La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA

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III-LÉGISLATION
	Acte Uniforme portant organisation des sûretés.
	Acte Uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif.
	Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique.
	Code civil.
	Projet de convention de la CNUDCI relatif aux garanties indépendantes et aux lettres de crédit stand-by.
	Règles uniformes de la CCI relatives aux garanties sur demande.

ANNEXES

I- Extrait de l'Acte Uniforme OHADA portant organisation des sûretés (cautionnement et lettre de garantie)

II- Jurisprudence

TABLE DES MATIÈRES

DEDICACE I

REMERCIEMENTS II

PRINCIPALES ABREVIATIONS III

INTRODUCTION GENERALE 1

PREMIERE PARTIE : L'AMORCE D'UNE ATTEINTE A LA LIBERTE CONTRACTUELLE DANS LA CONSTITUTION DES SÛRETÉS PERSONNELLES 11

CHAPITRE I: LA RUPTURE TIMIDE DU CONSENSUALISME PAR UN FORMALISME DE PROTECTION.................................................................. 13

SECTION I : LA FAVEUR DU LEGISLATEUR POUR UN CONSENTEMENT PLUS ECLAIRE DES CAUTIONS 13

§ 1 : L'admission parcimonieuse de l'erreur 14

A - L'erreur sur la nature de l'engagement 15

B - L'erreur sur la solvabilité du débiteur 16

C- L'erreur sur l'étendue de l'engagement 17

§ 2 : L'exigence de la bonne foi pendant la formation du contrat 18

A - Le cas classique : le dol du créancier 18

B- Le cas exceptionnel : le dol du débiteur 19

SECTION II : UN ACCENT PARTICULIER SUR LES CONDITIONS A REMPLIR PAR LES GARANTS 21

§ 1 : La soumission des garants personnes morales à des exigences strictes 21

A- La conformité de la garantie à l'objet et à l'intérêt social 21

B - La nécessité d'une autorisation préalable 23

§ 2 : Les règles singulières à chacune des deux sûretés 27

A - La solvabilité suffisante et le domicile de la caution 27

1- La conception large de la solvabilité de la caution 27

2 - La liberté des parties dans l'aménagement du domicile de la caution 29

B - L'exclusion expresse des personnes physiques du champ contractuel des lettres de garantie 29

SECTION III : L'EXIGENCE D'UN CONTRAT ECRIT ET FORMALISTE 31

§ 1 : L'apparence de formalisme du contrat de cautionnement 31

A - La présomption du formalisme induite du caractère exprès de l'acte 32

B - La consécration de la formule du « bon pour » : la mention manuscrite 33

154

1- L'absence de délimitation du champ d'application de la mention manuscrite 344

2 -Le contenu de la mention manuscrite 36

3 - La non précision de la sanction de l'exigence de la mention manuscrite 39

4 - Les modalités propres à la caution qui ne sait ou ne peut écrire 40

C- L'annexion facultative de l'acte constitutif de l'obligation principale. 41

§ 2 : L'imposition légale d'un formalisme validant en matière de lettre de garantie 42

A - La nécessité d'un acte écrit comportant de nombreuses formalités 42

B - L'inopportunité du rigorisme législatif 43

CHAPITRE II: LA LEGERE IMMIXTION DU LEGISLATEUR DANS LA REDACTION DES CLAUSES CONTRACTUELLES 45

SECTION I : LA MAITRISE PAR LES PARTIES DE LA REGLEMENTATION DES CLAUSES DE LA LETTRE DE GARANTIE 45

§ 1 : Un pouvoir résultant de la nature de contrat originairement innomé 46

A - Une règle issue de la volonté contractuelle : l'inopposabilité des exceptions 46

B - L'action de la volonté sur la cause : la détermination d'une cause atypique 48

§ 2 : Un pouvoir découlant de l'indépendance de la lettre de garantie au contrat de base 50

A - L'aménagement par les parties des règles devant régir leur contrat 51

B- L'autonomie du montant de la garantie 52

C- L'autonomie de la durée de la garantie 54

SECTION II : LA DETERMINATION D'UN CONTENU MINIMUM DU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT PAR LE LEGISLATEUR 56

§ 1 : La prohibition des clauses abusives 57

A- L'interdiction des clauses pouvant aggraver le sort de la caution 57

B- La nécessité d'imposer la rédaction des clauses du contrat en caractères apparents 58

§ 2 : L'obligation de la caution : un décalque de celle du débiteur principal 60

A- L'essence accessoire du cautionnement : une limite de la volonté des parties 60

1- L'identité de régime des deux contrats 61

2- Le montant de la dette principale : un plafond du montant de la dette cautionnée 62

B- La possibilité pour les parties d'écarter la règle de l'accessoire 63

CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE 65

DEUXIEME PARTIE : L'EVICTION PARTIELLE DE LA VOLONTE DES PARTIES DANS LA MISE EN oeUVRE DES SURETES PERSONNELLES 66

CHAPITRE I : LA PRESENCE CONCURRENTE DU LEGISLATEUR ET DES PARTIES DANS L'EXECUTION DU CONTRAT 67

SECTION I : LA DETERMINATION AUTORITAIRE DES DROITS ET OBLIGATIONS DES PARTIES AVANT L'EXECUTION EVENTUELLE DU CONTRAT 67

155

§ 1 : L'instauration de multiples obligations à la charge des contractants 67

A- La soumission du créancier à des obligations envers le garant 67

1- L'émergence contemporaine d'une large obligation d'information des cautions 68

a- Les obligations légales d'information 68

b- L'obligation contractuelle d'information 71

2 - La préservation impérative des droits et privilèges au profit de la caution 72

B- L'imposition des contraintes aux garants 74

1- Les obligations des garants financiers 74

2- La notion de paiement utile : une entrave à la liberté du garant 75

§ 2 : La possibilité offerte aux créanciers de céder la garantie 76

A- La liberté tempérée du transfert de la garantie à titre accessoire 76

B- La faible portée de l'interdiction d'une cession isolée de la garantie 77

SECTION II : LE RESPECT DE LA VOLONTE DES PARTIES DANS L'EXECUTION DU CONTRAT 78

§ 1: Le caractère non impératif des modalités d'exécution du cautionnement 79

A- Les conséquences du report ou de l'anticipation de l'exigibilité de l'obligation principale sur le contrat de cautionnement 79

1- L'ouverture d'une option à la caution en cas de prorogation du terme de l'obligation principale 80

a- La prorogation conventionnelle 80

b- La prorogation légale ou judiciaire 82

2 - L'inopposabilité de la déchéance du terme de l'obligation principale à la caution 83

B- L'aménagement conventionnel du mode de constatation de la défaillance du débiteur 85

C- Une limite au droit de poursuite du créancier: le « reste à vivre » 86

§ 2 : Le régime libéral de l'appel de la garantie : porte ouverte à l'imagination des parties 87

A- La réglementation sommaire des modalités de la demande de paiement 87

B- L'absence de délimitation des différents délais 89

1- La clarté insuffisante du délai d'examen de la demande 90

2- Le caractère vague du délai d'information du donneur d'ordre 90

C- L'imprécision des notions de fraude et d'abus manifeste 91

CHAPITRE II: LA PRIMAUTE DE LA VOLONTE DES PARTIES DANS LA DISPARITION DES SURETES PERSONNELLES 94

SECTION I : LA SOUMISSION DES SURETES PERSONNELLES AUX CAUSES CLASSIQUES D'EXTINCTION DES OBLIGATIONS 94

§ 1 : Le domaine privilégié des règles issues du Code civil : l'extinction des dettes présentes 95

A- La décharge de la caution avec satisfaction du créancier 95

156

1- La nature supplétive du principe légal d'imputation du paiement 96

b- Les spécificités de l'imputation conventionnelle dans le cadre d'un compte courant 98

2 - L'exemption de la caution de toute obligation de garantie d'éviction en cas de dation en paiement 100

3- Les restrictions au droit d'opposer la compensation 101

B- La décharge de la caution sans satisfaction du créancier 103

1- La libération par la modification de la dette garantie 103

a- La remise conventionnelle consentie par le créancier 103

b- L'extinction impérative du cautionnement par la novation 105

- Le principe de l'effet extinctif 105

- Le maintien conventionnel du cautionnement 106

2- La restriction de la marge de manoeuvre des parties en cas d'extinction pour négligence du créancier 107

a- L'instauration d'une cause spéciale et impérative d'extinction : l'absence de déclaration de créance par le prêteur 108

b- L'inefficacité de la clause mettant l'obligation de produire à la charge de la caution 109

§ 2 : La puissance de la volonté privée dans la libération de la caution pour l'avenir 110

A - L'aménagement d'une faculté de résiliation unilatérale 110

1 - La résiliation du cautionnement à durée indéterminée 110

2- La résiliation conventionnelle du cautionnement à durée déterminée 112

B- Le respect de la volonté implicite de la caution 113

1- L'intransmissibilité de principe des obligations nées au jour du décès de la caution 113

2- L'intransmissibilité facultative des obligations nées après la fusion / scission 115

SECTION II : LA VOLONTE CONTRACTUELLE, SOURCE PARTIELLE DES CAUSES ORIGINALES D'EXTINCTION 117

§ 1 : L'inaction de la volonté sur les causes de décharge de la caution par le fait du créancier 118

A- La mise en oeuvre difficile de la responsabilité du banquier par la caution dirigeante 119

B- Les conséquences du non-respect de l'obligation de vérifier les moyens de la caution 120

§ 2 : La mainlevée volontaire de la lettre de garantie 122

A- la mainlevée par la volonté commune des parties 122

B- La mainlevée par la volonté d'une seule partie 123

CONCLUSION DE LA DEUXIEME PARTIE 125

CONCLUSION GENERALE 126

REFERENCES BIBLIOGRAPHIQUES 130

ANNEXES...................................................................................................136

TABLE DES MATIÈRES ................................................................................................154

157

ANNEXE-II

Jurisprudence

1- CCJA, arrêt n°18/2003 du 19 octobre 2003

2-CCJA, avis n°02/2000/EP du 26 avril 2000