La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA

B - L'erreur sur la solvabilité du débiteur

Cette erreur est « rarement la (bouée de sauvetage) à laquelle les cautions peuvent se raccrocher »^58(*). A première vue, elle semble relever de l'erreur sur la personne, puisque la solvabilité est après tout une qualité essentielle du débiteur principal^59(*). Mais l'article 1110 du Code civil qui dispose que « (l'erreur) n'est point une cause de nullité, lorsqu'elle ne tombe que sur la personne avec laquelle on a l'intention de contracter, à moins que la considération de cette personne ne soit la cause principale de la convention» prête cependant à confusion, dès lors qu'il s'applique au contrat de cautionnement^60(*).

Son application au droit du cautionnement révèle une apparente contradiction entre les termes. Si l'erreur de la caution ne porte certes pas sur « la personne avec laquelle (elle) a l'intention de contracter »^61(*), en revanche, la considération de la personne du débiteur est certainement la cause principale de la convention. En effet, le cautionnement est un contrat intuitu personae, mais l'intuitu personae s'apprécie ici non en la personne du cocontractant mais en celle d'un tiers.

La logique aurait donc voulu que l'on fasse prévaloir l'esprit du texte sur sa lettre, celui-ci permettant une remise en cause des contrats intuitu personae, à l'instar du cautionnement^62(*) . Tel n'est malheureusement pas le raisonnement suivi par la jurisprudence, qui a fait une application littérale de l'article 1110 suscité. Le débiteur n'étant pas le contractant, l'erreur de la caution sur sa personne ne pourra pas annuler la convention. Celle-ci n'aura dès lors plus qu'à se retourner vers l'erreur sur le motif déterminant. Or, là encore, la jurisprudence s'est montrée très sévère^63(*).

Deux conditions sont en effet nécessaires à l'admission d'une telle erreur. D'une part, le motif doit avoir été déterminant de l'engagement de caution; d'autre part, l'erreur doit avoir été « commune », c'est-à-dire être entrée dans le champ contractuel.

Autant dire que l'erreur de la caution sur la solvabilité du débiteur ne permet qu'exceptionnellement^64(*) la remise en cause du contrat. Il en va de même de l'erreur sur l'étendue de l'engagement.

C- L'erreur sur l'étendue de l'engagement

Cette hypothèse ne se présente généralement que lorsque la caution s'est engagée sans limitation de montant, pour un ensemble de dettes. Le passif à elle réclamé peut dès lors dépasser largement ses prévisions. En général, elle admet qu'elle aurait dû limiter son engagement si elle avait deviné que la dette serait faramineuse^65(*).

Parce qu'en droit, l'étendue du passif s'apparente à l'erreur sur la valeur que l'on sait inopérante, une telle prétention ne sera pas retenue^66(*). Il en sera de même en fait parce que la sécurité de la sûreté serait atteinte.

Il restera alors à la caution dans ce cas à faire référence à l'obligation du créancier de l'informer, pour peut-être voir sa dette allégée ou annulée.

Précisons que ce problème se posera rarement dans l'espace OHADA où « le cautionnement général des dettes du débiteur principal (...) doit être conclu sous peine de nullité pour une somme maximale librement déterminée entre les parties ... »^67(*). De ce fait, il sera difficile pour une caution de parler d'erreur sur l'étendue de son engagement dès lors qu'une « somme maximale » a été arrêtée au départ.

Au terme de notre analyse, il ressort que la nullité pour erreur de la caution est rarement prononcée, contrairement au dol qui est le plus souvent admis.

* ⁵⁸ PUYGAUTHIER (J.L.), « La libération de la caution d'un débiteur insolvable », JCP N 1997 I P.1003.

* ⁵⁹ GALOPIN (B.), op.cit., P.31 ; SIMLER (Ph.), « Le juge et la caution : excès de rigueur ou excès d'indulgence ? », JCP 85 III 56711 1986, n° 19, P172 : « ... la solvabilité du débiteur apparaît indiscutablement comme un élément déterminant, comme une qualité substantielle de la personne du cocontractant... ».

* ⁶⁰ GALOPIN (B.), idem.

* ⁶¹ Puisque rappelons-le, le débiteur n'est pas partie au contrat de cautionnement.

* ⁶² D'autant plus que la Cour de Cassation a elle-même affirmée mais à un autre propos que le cautionnement « implique des engagements entre trois personnes, un créancier, un débiteur et une caution » Cass. civ. 1^e 2 fév. 1972 : Bull n 37 ; JCP-72-éd G.IV.64.

* ⁶³ GALOPIN (B.), ibidem.

* ⁶⁴ «S'il en était autrement, toutes les cautions de débiteurs insolvables pourraient affirmer qu'elles ont commis une erreur sur le motif déterminant de leur engagement, ce qui équivaudrait à consacrer l'insécurité de la sûreté » Colmar, 13 nov. 1975, JCP, 1978, II, 18938, note SIMLER (Ph.).

* ⁶⁵ SIMLER (Ph.), Cautionnement et garanties autonomes, 3^ème éd., Litec, 2000, n° 139, P. 134.

* ⁶⁶ PIÉDELIÈVRE (S.), Les sûretés, Armand Colin, 1996, n°53, P.33. Voir aussi com. 16 fév 1982 Bull. civ. IV, n°61.

* ⁶⁷ Article 9 de l'AUS.