La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA

§ 2 : L'exigence de la bonne foi pendant la formation du contrat

Le dol consiste dans un comportement malhonnête. Au stade de la formation du contrat, l'expression vise une tromperie qui va amener l'autre partie à conclure le contrat sur une fausse conviction.^68(*)

Le dol, conformément à la définition qu'en donne l'article 1116 du Code civil, n'est recevable que lorsqu'il émane du cocontractant. Pour la caution, le dol du créancier sera donc seul admissible (A). Celui du débiteur n'est en principe pas pris en compte, bien que l'on puisse déceler dans ce domaine les prémisses d'une évolution ^69(*)(B).

A - Le cas classique : le dol du créancier

Le motif le plus fréquent d'action en nullité pour dol de la part des cautions a trait à la réticence du créancier, (généralement une banque) à propos de la situation irrémédiablement compromise du débiteur principal au moment de l'engagement de la caution.

En la matière, la jurisprudence s'est montrée de plus en plus favorable aux cautions. Concernant la situation du débiteur principal susceptible de provoquer l'annulation, on est passé d'une situation « irrémédiablement compromise » à une situation « désastreuse » et enfin, « lourdement obérée »^70(*). Et, le banquier doit apporter la preuve que son silence n'a eu aucune incidence sur l'engagement de caution^71(*), ce qui revient en pratique, comme l'ont souligné les commentateurs, à renverser la charge de la preuve^72(*).

Jusqu'à une date récente, la jurisprudence opposait parfois à la caution ses relations avec le débiteur principal pour déclarer son erreur inexcusable^73(*).

L'examen de la jurisprudence récente nous laisse croire que la situation évoluera davantage.

Dans une espèce en effet, il a été admis qu'une caution dirigeante pouvait se prévaloir du dol commis par un établissement de crédit dans l'octroi d'un prêt.^74(*). Il faudra également tenir compte de l'évolution qu'a connu en la matière, le droit commun de l'erreur, puisque la Cour de cassation a déclaré dans un arrêt de principe que « la réticence dolosive rend toujours excusable l'erreur provoquée »^75(*). C'est dire que le banquier devra inexorablement remplir son obligation d'information.

On le constate, la jurisprudence s'inspire pleinement de la théorie générale des obligations. Un domaine dans lequel elle pourrait au contraire -dans un future proche- s'en écarter, mais à juste titre est celui du dol émanant du débiteur^76(*).

B- Le cas exceptionnel : le dol du débiteur

Ce type de dol est totalement ignoré par le droit positif. En effet, il résulte de l'article 1116 du Code civil que les manoeuvres dolosives ne sont une cause de nullité du contrat que si elles sont émanées du contractant. Avec une rigueur excessive^77(*), la jurisprudence applique cette règle au cautionnement. Or, ce type de dol est le plus fréquent. Très souvent, c'est le débiteur qui, contraint de trouver une caution, négocie son accord. S'il y a eu dol, il s'agira fréquemment de son fait^78(*). Malgré cela, la jurisprudence se refuse à opposer ce dol au créancier s'il ne s'en est pas rendu complice, même de manière passive^79(*). Pourtant, le débiteur principal, s'il n'est pas une partie au contrat de cautionnement en est une dans l'opération^80(*). Si l'accord créancier-caution constitue un contrat, il n'a de sens et ne peut exister que « greffé sur une opération de base »^81(*). Il forme ainsi une relation triangulaire où le débiteur a un rôle non négligeable^82(*).

La jurisprudence, consciente de l'injustice de sa solution, semble interpréter cette position de l'article 1116 du Code civil de façon restrictive en matière de cautionnement et ce, à travers plusieurs techniques.

Tout d'abord, elle considère que si la victime est bloquée dans son action en nullité sur le fondement du dol, elle peut toujours l'invoquer en ce qu'il a provoqué une erreur substantielle.^83(*).

Ensuite, elle n'hésite pas à prononcer la nullité du cautionnement sur la base du dol du débiteur, en se fondant sur le fait que le créancier a « manqué à son obligation de contracter de bonne foi »^84(*), en laissant la caution dans l'ignorance de la situation d'insolvabilité du débiteur.

Or, cette solution étant parfois admise alors que le créancier ne connaissait même pas la caution, et n'avait eu aucun contact avec elle, il y a lieu de constater qu'il s'agit « d'un moyen détourné de prendre en compte le dol du débiteur »^85(*).

Tout ce contentieux autour du dol n'est quasiment pas observable en matière de lettre de garantie et le cas échéant, de contre garantie. L'autonomie de son engagement interdit au garant et au contre garant de se prévaloir d'un vice du consentement entachant le contrat de base ou un autre maillon de l'enchaînement des garanties. Cette influence de l'autonomie ne s'observe pas au niveau des qualités requises des garants et des cautions.

* ⁶⁸ BENABENT (A.), Droit civil les obligations, 6^e éd., Montchrestien, 1997, n^o 85, PP 61-62.

* ⁶⁹ SIMLER (Ph.), ouvrage précité, n^o 24, PP 173-174.

* ⁷⁰ Sur l'évolution, voir la synthèse de LEGEAIS (D.), note sous civ 1^ère, 10 mai 1989, PCPG 89, II 21363 n^o 7 et 8.

* ⁷¹ Civ 1^ère 10 mai 1989 précité : la Cour reproche aux juges de statuer comme ils l'ont fait « alors qu'ils ne pouvaient inclure le caractère dolosif de la réticence par eux retenue à l'encontre du crédit agricole sans relever aucun élément propre à établir qu'en l'espèce, ladite réticence n'était par de nature à inciter les intéressés à consentir le cautionnement litigieux ».

* ⁷² GALOPIN (B.), mémoire précité, P. 32.

* ⁷³ C'est par exemple le cas du dirigeant garantissant l'engagement de sa société, puis demandant l'annulation de son cautionnement au motif que le banquier ne l'aurait pas informé de la situation lourdement obérée de son entreprise

* ⁷⁴ Com. 23 juin 1998 JCP 98 II P. 1831 : « une caution dirigeante peut se prévaloir d'un dol commis par un établissement de crédit dans l'octroi d'un prêt ».

* ⁷⁵ Civ. 3^ème, 21 fév. 2001; D 2001 P. 2702 note MAZEAUD (D.).

* ⁷⁶ GALOPIN (B.), op. cit., P.32.

* ⁷⁷ Cf SIMLER (Ph.), article précité, n^o 23 et svts, PP.173-174.

* ⁷⁸ SIMLER (Ph.), Cautionnement et garanties autonome, 3^e éd., Litec, 2000, n^o 147, PP.141-142.

* ⁷⁹ Dans le but de ne pas faire de « victime innocente » en la personne du créancier.

* ⁸⁰ MALAURIE (Ph.), note sous civ. 1^ère 27 juin 1973, PLISSON, D73, 733 2^e espèce.

* ⁸¹ SIMLER (Ph.), ouvrage précité, n^o147, P.142.

* ⁸² Pour certains auteurs à l'instar de SIMLER (Ph.), ce rôle est même central.

* ⁸³ Civ 1^ère, 03 juil. 1996, JCP 1997 I, 4033, n^o1, obs. SIMLER (Ph.).On peut toutefois penser que cette solution n'aura pas une grande influence en matière de cautionnement au regard de la restriction dont fait preuve les tribunaux dans l'admission de l'erreur sur la solvabilité du débiteur.

* ⁸⁴ PUYGAUTHIER (J.L.), op. cit.

* ⁸⁵ GALOPIN (B.), mémoire précité, P. 33.