La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA

SECTION II : UN ACCENT PARTICULIER SUR LES CONDITIONS A REMPLIR PAR LES GARANTS

Une personne physique ou morale ne peut se porter garante que si elle remplit plusieurs conditions. Comme tout contractant, le garant doit avoir la capacité et le pouvoir de s'engager. Nous ferons fi des analyses relatives à la capacité qui du reste ne présente pas beaucoup de particularité par rapport au droit commun. Seul le pouvoir retiendra notre attention et comme susmentionné, le caractère autonome de la lettre de garantie n'a aucune incidence sur l'application des règles y relatives^86(*) (§ 1). A ces règles du droit commun, il convient d'ajouter des exigences spécifiques à chacune de ces sûretés (§ 2).

§ 1 : La soumission des garants personnes morales à des exigences strictes

Les sociétés sont parfois amenées à garantir les engagements des tiers. Cette démarche est courante au sein des groupes de société, l'une d'elle acceptant de cautionner les engagements de ses filiales, sous-filiales voire de sa société mère. Compte tenu du danger que peut causer l'usage du crédit social, le législateur OHADA a édicté certaines règles susceptibles d'entraver la liberté du représentant social à engager la société comme garante^87(*).

Ces exigences se résument en la conformité de la garantie à l'objet et à l'intérêt social d'une part (A), et en la nécessité d'une autorisation préalable d'autre part (B).

A- La conformité de la garantie à l'objet et à l'intérêt social

En vertu du principe de la spécialité, un engagement souscrit par une société doit être conforme à l'objet et à l'intérêt social, « ce dernier débordant le périmètre du premier »^88(*). La règle de la spécialité des sociétés a cette signification que l'activité de la société doit rester dans la ligne de son objet^89(*). Si la garantie consentie par le dirigeant s'écarte de l'objet social mentionné aux statuts, celle-ci serait normalement nulle^90(*) . Certes, la collectivité des associés a la possibilité de modifier la disposition des statuts relative à cet objet^91(*). Mais tant qu'elle ne l'a pas fait, elle est obligée de l'observer dans sa teneur.^92(*)

La difficulté posée par la spécialité tient à ce que la société caution ne retire aucun bénéfice et aucune contrepartie de l'émission de la garantie. Dès lors que la garantie octroyée s'analysera en un acte intéressé, ce qui est presque toujours le cas, elle entrera dans l'objet social^93(*). On se rend bien compte que le pouvoir des dirigeants sociaux à engager la société conformément à l'objet social est limité aux sociétés de personnes.^94(*)

En ce qui concerne les sociétés par action^95(*), l'objet social ne constitue pas une entrave à un acte de garantie souscrit par les représentants sociaux. Il résulte clairement des dispositions de l'AUDSCGIE^96(*) qu'en ce qui les concerne, les actes de leurs organes de gestion qui ne relèvent pas de leur objet social les engagent. La société a toutefois la possibilité de prouver que le tiers à l'égard duquel l'organe de gestion a consenti la garantie qui ne relève pas de l'objet social, savait que celle-ci dépassait cet objet ou même ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances.

Il y a lieu de relever que ces dernières années, la jurisprudence française se montre assez souple dans l'appréciation de l'objet social. Elle a ainsi crée un nouveau concept, celui de « Communauté d'intérêts » qui est de plus en plus recherché lorsque l'objet social fait défaut. Ainsi, « si (la garantie) donné(e) par la société n'entre pas directement dans son objet social, (elle) est néanmoins valable lorsqu'il existe une communauté d'intérêts entre cette société et la société (garantie) »^97(*).

En somme, l'objet social qui constitue un frein à l'action des dirigeants sociaux n'a plus sa même valeur d'antan ; son domaine s'est considérablement réduit.

Ce laxisme dont fait preuve la jurisprudence ne s'est pas encore fait sentir au niveau de l'exigence d'une autorisation préalable à toute souscription d'une garantie.

* ⁸⁶ SIMLER (Ph.), op. cit, n°935, P. 847.

* ⁸⁷ LEGEAIS (D.), Sûrétés et garanties du crédit précité, n°107, P 60; SIMLER (Ph.), ouvrage précité, n°172, P. 160.

* ⁸⁸ BOUTEILLER (P.), « Cautionnement donné par une société », JCP- La Semaine Juridique Entreprises et Affaires , n°51-52, déc. 2000, P. 204.

* ⁸⁹ Article 19 AUDSCGIE.

* ⁹⁰ Voir en ce sens BOUTEILLER (P.) idem, SIMLER (Ph.) précité, AYNÈS (L), Le cautionnement précité, PP (56-57); PIÉDELIÈVRE (S.), ouvrage précité, n°58, PP. (35-36) ; LEGEAIS (D.), op. cit., n°70, P.60 ; MALAURIE (Ph.) et AYNÈS (L.), Les sûretés. La publicité foncière précité, n°217, P.76.

* ⁹¹ Article 22 AUDSCGIE.

* ⁹² « La capacité de toute personne morale est limitée par le principe de spécialité » (CA Paris, 25 oct1994 : D-1995 I.R.P.-8).

* ⁹³ Il s'agit là sans nul doute de la prise en considération de la notion plus large d'intérêt social afin de valider la garantie dès lors que celle-ci, non consentie au seul profit du tiers garanti dans la mesure où elle n'est pas interdite. En d'autres termes, la société garante doit être en mesure de trouver une contrepartie à son engagement. HOVASSE (H.) note sous Com.26 janv. 1993. Déf. 93, a.35674, n°1.

* ⁹⁴ Sociétés en commandite simple et sociétés en nom collectif (voir articles 297 al. 2 et 298 AUDSCGIE).

* ⁹⁵ Sociétés anonymes et sociétés à responsabilité limitée.

* ⁹⁶ Voir les articles 329 al.2 et 465 al.4 AUDSCGIE.

* ⁹⁷ Cass.civ. 1^ere, 1^er fév 2000. Bull.civ. I n°34, P.22. Crée en 1988, « la communauté d'intérêt » permet d'utiliser les immeubles détachés de l'actif productif, notamment sous forme de SCI comme garantie des crédits contractés par cette dernière en augmentant l'assiette de la garantie consentie aux banques et établissements de crédit. L'application la plus fréquente de cette théorie de la communauté d'intérêt se trouve lorsqu'il y a séparation entre l'actif immobilier de l'entreprise et son actif productif. Il permet alors de rattacher indirectement la garantie souscrite à l'objet social.