La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA

B - La nécessité d'une autorisation préalable

L'AUDSCGIE^98(*) soumet les «cautions, avals, garanties à première demande » souscrits par les sociétés anonymes au profit des tiers à une autorisation préalable soit du conseil d'administration, soit de l'assemblée générale ordinaire de manière générale ou spéciale.

Bien que les cautions, avals et garanties à première demande^99(*) soient spécialement visés par les textes, nous pouvons penser que toutes les autres formes de garanties remplissant les mêmes fonctions sont également concernées^100(*).

Les modalités de l'autorisation préalable sont déterminées aux al. 2 à 8 de l'article 449 de l'AUDSCGIE. D'une manière générale, elle est annuelle et doit préciser le montant plafond. En plus, elle peut comporter un double plafond : un montant total et un montant pour chaque engagement^101(*).

Si le montant total autorisé a été dépassé, les tiers n'en souffriraient que s'ils en ont eu connaissance, et si le montant de l'engagement invoqué excède à lui seul l'une des limites fixées par le conseil d'administration^102(*).

Ne pouvant pas distinguer là où la loi ne l'a pas fait, il eût été difficile de considérer que les banques et établissements financiers qui sont légalement constitués en société anonyme ne fassent pas partie des sociétés commerciales visées par ces dispositions^103(*).

C'est certainement ce qui a amené un auteur^104(*) à affirmer que « selon les nouveaux textes de l'OHADA entrés en vigueur au premier janvier 1998, les responsables d'établissements bancaires devraient se référer à leurs conseils d'administration avant de donner des garanties ».

Cette procédure d'autorisation est généralement critiquée. Tout d'abord, la société anonyme peut être engagée par des actes de son Président autant graves sinon plus sans recourir à une autorisation préalable. Ainsi, un Président Directeur Général peut même consentir des sûretés réelles sans pour autant passer par une autorisation.

Ensuite, la procédure exigée est extrêmement contraignante et lourde. Or, le monde des affaires est traditionnellement caractérisé par la célérité. En effet, « des représentants de sociétés peuvent être obligés d'agir vite en cas de négociation contractuelle. Le respect de la procédure est alors pratiquement impossible. »^105(*) .

En 2000, la CCJA a rendu un avis spectaculaire sur la question^106(*) . Elle avait en effet été amenée à se prononcer sur l'applicabilité aux banques et établissements financiers des dispositions de l'article 449 suscité. Le requérant rappelait que, tenant compte de la spécificité des opérations bancaires, l'ancienne législation sénégalaise sur les sociétés excluait expressément ces organismes financiers du champ des sociétés devant recourir à une autorisation préalable de leur conseil d'administration pour la garantie des engagements des tiers^107(*).

Après lecture de l'avis, on se rend compte que la Cour évite de répondre directement à la question posée. Ainsi : «les dispositions de l'Acte Uniforme relatif au Droit des Sociétés commerciales et du Groupement d'Intérêt Économique étant d'ordre public et s'appliquant à toutes les sociétés  commerciales à raison de leur forme et quel que soit leur objet, l'article 449 dudit Acte uniforme s'applique aux banques et aux établissements financiers entrant dans cette détermination juridique. Les seules dérogations admises sont celles prévues par l'Acte uniforme lui-même qui renvoie à cet égard aux dispositions législatives nationales auxquelles sont assujetties les sociétés soumises à un régime particulier ».

Il faudra alors se référer aux dispositions législatives nationales pour trancher la question.

En ce qui concerne les différentes lois nationales, le Cameroun, contrairement au Sénégal^108(*) par exemple ne peut se prévaloir de la brèche ouverte par la CCJA^109(*) au regard de sa réglementation bancaire nationale. En effet, les textes réglementant l'activité bancaire dans notre pays ne contiennent aucune exception qui exonère les banques de l'obligation d'obtenir l'autorisation du conseil d'administration avant la délivrance des cautions, avals et garanties à première demande.

Cependant, pour qui ne prête pas attention, une lecture rapide de l'article 4 de l'annexe de la convention portant harmonisation de la réglementation bancaire en Afrique centrale^110(*) pourrait tromper. Ledit texte ne prévoit la délivrance de garanties qu'en faveur d'autres établissements de crédit. Autrement dit, lorsque le bénéficiaire de la garantie n'est pas un établissement de crédit, la banque doit solliciter l'autorisation du conseil d'administration.

Un commentateur de cet avis l'a pour ainsi dire considéré comme « une épine dans le pied des juristes de banque au Cameroun »^111(*). Pour essayer de l'enlever, ces juristes se sont alors appuyés sur un courant de doctrine^112(*) qui pensait que les banques n'étaient pas concernées par l'autorisation préalable parce que les cautions, avals et garanties pouvaient être considérées comme des opérations courantes, conformément à l'article 450 al 3 de l'AUDSCGIE^113(*) . Malheureusement, « la CCJA rejette cette façon de voir et réfute sans ambiguïté la position de la doctrine camerounaise »^114(*).

La CCJA fait sans doute là montre d'une rigueur excessive.

L'article 449 précité ne souffle mot sur la sanction encourue par la société anonyme n'ayant pas obtenu une autorisation préalable du conseil d'administration. Une analyse de la jurisprudence en la matière permet de constater qu'elle penche en faveur de l'inopposabilité.^115(*) Or, à la différence d'un acte nul, un acte inopposable est insusceptible de confirmation. Il est donc impossible pour l'assemblée générale des actionnaires, de confirmer la garantie ou le cautionnement irrégulier. Une ratification du conseil d'administration est également dénuée d'effet. L'inopposabilité est de ce fait une solution inadaptée aux exigences de la pratique.^116(*)

La nullité en revanche, apparaît comme une sanction plus adaptée. La procédure d'autorisation s'apparente à une incapacité d'exercice. Or, dans le cas de la représentation légale, l'acte accompli sans respecter les prescriptions sera nul, d'une nullité relative.^117(*)

Les créanciers sont au demeurant fortement lésés. Il ne reste plus qu'à leur recommander de se montrer exigeants quant à la preuve de l'autorisation préalable avant d'accepter toute garantie.^118(*)

Les règles relatives à l'octroi des garanties par les sociétés commerciales permettent de faire un rapprochement entre le cautionnement et la garantie autonome. Ils ont plutôt tendance à évoluer séparément lorsque sont mis en exergue des éléments qui fondent leur particularité.

* ⁹⁸ Article 449 al.1 « Les cautions, avals, garanties à première demande souscrits par la société pour les engagements pris par les tiers font l'objet d'une autorisation du conseil d'administration ».

Article 506 al.1 « Les cautions, avals, garanties ou garantie à première demande données par l'administrateur général ou par l'administrateur général adjoint ne sont opposables à la société que s'ils ont été autorisés préalablement par l'assemblée générale ordinaire, soit d'une manière générale, soit d'une manière spéciale ».

Sur la question, voir ANOUKAHA (F.) ; CISSE-NIANG (A.) ; YANKHOBA NDIAYE (I) ; FOLI (M.) ; SAMB (M.), OHADA Sûretés, Bruylant Bruxelles, 2002, n°48 et 49, PP. 22-23.

En droit français, des dispositions semblables existent, notamment les articles 98 al.4 et 128 al.2 de la loi du 24 juillet 1966.

* ⁹⁹ SIMLER (Ph.), Cautionnement et garanties autonomes précité, n° 179, P.166. Pour un avis opposé voir LEGEAIS (D.), ouvrage précité, n°116, P.66 qui pense plutôt que le formalisme strict mis en place par le mécanisme de l'autorisation préalable a été à l'origine du développement des lettres d'intention.

* ¹⁰⁰ On peut citer principalement les lettres d'intention. Il devrait en être de même pour le cautionnement réel.

* ¹⁰¹ Article 449 al.3 et 4 de l'AUDSCGIE.

* ¹⁰² Article 449 al. 8 de l'AUDSCGIE.

* ¹⁰³ BASSIROU BA, « La garantie des engagements de tiers par les banques : remarques sur l'avis consultatif n°02/2000 EP de la CCJA du 26 avril 2000 », Ohadata D-03-10, P.2.

* ¹⁰⁴ TIETCHEU (J.), « Les banquiers sous contrôle ? » in Jeune Afrique Economie du 03 août 1998.

* ¹⁰⁵ LEGEAIS (D.), Sûretés et garanties du crédit précité, n°116, P.65 ; PIEDELIEVRE (S.), ouvrage précité, n°59, P.36.

* ¹⁰⁶ CCJA, avis n°02/2000/EP du 26 avril 2000 (l'obligation préalable du conseil d'administration avant la délivrance des cautions, avals et garanties par les sociétés anonymes et le poste de vice-président dans les sociétés anonymes).

* ¹⁰⁷ En effet, l'al.2 de l'article 1260 de la loi sénégalaise n°85/40 du 29 juillet 1985 sur les sociétés commerciales disposait que « ... les cautions, avals et garanties donnés par des sociétés autres que celles exploitant des établissements bancaires ou financiers font nécessairement l'objet d'une autorisation du conseil dans les conditions déterminées par décret». C'est l'article 64 du décret d'application 93/153 du 24 fév. 1993 qui précisait les modalités de cette autorisation.

* ¹⁰⁸ Voir Supra, n° 107.

* ¹⁰⁹ Venant ainsi corroborer en cela l'article 916 al.1 de l'AUDSCGIE qui prévoyait déjà que les dispositions législatives auxquelles sont assujetties soumises à un régime particulier ne sont pas abrogées.

* '¹¹⁰ Convention du 17 janvier 1992.

* ¹¹¹ SOUOP (S.), note sous avis CCJA n° 2000/EP du 26 avril 2000. Juridis Périodique n° 46, avril-mai-Juin 2001, P.96.

* ¹¹² POUGOUÉ (P.G.) ; ANOUKAHA (F.) et NGUEBOU (J.) note sous l'article 449 AUDSCGIE ; Traités et Actes Uniforme commentés et annotés, Juriscope, P. 439.

* ¹¹³ « Lorsque la société exploite un établissement bancaire ou financier, cette interdiction ne s'applique pas aux opérations courantes conclues à des conditions normales ». Pour mieux comprendre cette disposition, il faut se référer à l'al 1 du même article.

* ¹¹⁴ SOUOP (S.) précité, P.96.

* ¹¹⁵ Voir par exemple Cass. Com. 15 oct. 1991 JCP 1992 Rev. Sociétés 1993. 585 note DELEBECQUE (Ph.).

* ¹¹⁶ LEGEAIS (D.), Sûretés et garanties du crédit précité, n° 118, P. 66 ; SOUOP (S.) précité, P. 97.

* ¹¹⁷ PIÉDELIÈVRE (S.), Les sûretés précité, n°60, PP (36-37) ; voir aussi PETIT (B.) et REINTARD (Y.), Cautions, avals et garanties. Inopposabilité du cautionnement non autorisé, note sous com. 8 déc 1998 RTD com. n°2, 1999 P. 447 dernier paragraphe qui proposent de substituer à l'inopposabilité une nullité relative aux conséquences moins dévastatrices. Au regard de la technique juridique, l'inopposabilité semble inappropriée pour sanctionner le défaut d'autorisation. Voir également SOUOP (S.), op. cit., P.97.

* ¹¹⁸ Le créancier n'est cependant pas totalement dépourvu de moyens de défense. Mais leur particularité est d'être quelque peu hasardeux. Ainsi, le créancier pourra mettre en cause la responsabilité de la société sur le fondement de l'article 1382 du Code civil pour le préjudice que lui a causé l'inopposabilité de la garantie au détriment du créancier il pourra aussi chercher la responsabilité pénale du dirigeant pour escroquerie ; ou encore la responsabilité civile de celui-ci pour faute. Etant entendu qu'il faudra parfois tenir compte de la faute du créancier qui a omis de vérifier les pouvoirs du représentant et du fait que le dirigeant ne s'est pas engagé personnellement.