La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA

§ 2 : Un pouvoir découlant de l'indépendance de la lettre de garantie au contrat de base

Celui qui a souscrit une garantie autonome contracte une obligation nouvelle et distincte de la dette garantie. « Cette obligation autonome a certes pour fonction de garantir l'exécution du contrat de base mais elle est détachée de ce contrat dès l'instant où elle est mise en place^219(*) ». Si le caractère accessoire est de l'essence du cautionnement, il n'a pas pour autant valeur de règle d'ordre public devant régir toute la matière des sûretés personnelles^220(*). « Le principe de l'accessoire est un élément essentiel du cautionnement, mais il ne répond à aucune norme de portée générale qui imposerait d'en étendre l'autorité à d'autres figures juridiques^221(*) ».

Ce caractère autonome a été consacré par le législateur OHADA à l'article 29 al.2 AUS. En effet, il y est prévu que les lettres de garantie et de contre garantie « créent des engagements autonomes, distincts des conventions, actes ou faits susceptibles d'en constituer la base »^222(*).

Ainsi, en toute liberté, sans s'en référer au contrat de base, les parties peuvent aménager les règles devant régir leur contrat (A) comme d'ailleurs son montant (B) et sa durée (C).

A - L'aménagement par les parties des règles devant régir leur contrat

Le sort de la lettre de garantie n'est pas lié à celui de la dette garantie. Celle-ci peut être nulle, exécutée ou éteinte, sans que ces circonstances aient une incidence sur l'existence ou sur l'effectivité de la garantie^223(*). Les principales caractéristiques du régime juridique de la garantie autonome tirent leur source de l'originalité et de l'autonomie de cette convention par rapport au cautionnement. Ces règles découlant de l'autonomie de la lettre de garantie sont issues plus ou moins directement de la volonté des parties.

Ainsi, selon un arrêt précité de la Cour de Cassation ^224(*), le contrat de garantie autonome est « régi par les seules dispositions de la lettre de garantie ». Les parties pourront en principe choisir l'une des catégories^225(*) de la garantie indépendante qui leur conviendra le mieux. Cependant, l'AUS n'a prévu que la garantie à première demande justifiée et la garantie documentaire qui, somme toute améliorent la situation du garant, en rendant plus difficiles les appels abusifs^226(*). Dans tous les cas, les parties pourront librement déterminer le montant de la garantie. De même, la durée de la garantie est librement appréciée par elles^227(*).

Toutefois, précisons que la fonction de sûreté de la garantie indépendante suppose qu'elle soit émise pour une opération principale. Une référence ne serait-ce qu'infime au contrat de base n'est pas totalement exclue. Ainsi, il a été jugé que « la référence au contrat litigieux n'affectait pas le caractère autonome de l'engagement litigieux^228(*) ».

A ce sujet, on peut remarquer que l'article 30 de l'AUS prévoit : « les conventions de garantie et de contre garantie ne se présument pas, elles doivent être constatées par un écrit mentionnant à peine de nullité (...) la convention de base, l'action ou le fait cause de l'émission de la garantie».

Il est particulièrement important de noter que toutes les références au contrat de base ne sont pas admises. Ainsi, la Cour de Cassation approuve une Cour d'appel d'avoir requalifié l'engagement litigieux en cautionnement. Cet engagement, se référant à la défaillance du débiteur, l'objet de l'engagement du garant n'avait rien d'autonome^229(*).

* ²¹⁹ SIMLER (Ph.), ouvrage précité, n° 924, P. 832.

* ²²⁰ De même, en matière de sûretés réelles, le caractère accessoire peut aussi être écarté. Tel est le cas de la fiducie qui est une sûreté réelle non accessoire de la créance qu'elle a pour finalité de garantir.

* ²²¹ GALVADA (C.) et STOUFFLET (J.), « La lettre de garantie internationale », RTD com 1980 P. 1 et svtes.

* ²²² Voir, VOIRIN (P.) et GOUBEAUX (G.), Droit civil, 2^ème éd., LGDJ, 1997, n°1244-1245, PP.584 -585.

* ²²³ SIMLER (Ph.), op. cit., n° 924, P. 832.

* ²²⁴ Cass.Com 20 déc. 1982 précité.

* ²²⁵ Relativement à la mise en oeuvre de la garantie, il faut distinguer entre la garantie à première demande justifiée, la garantie documentaire et la garantie à première demande pure et simple.

* ²²⁶ ANOUKAHA (F.) ; ISSA-SAYEGH (J.) ; CISSÉ-NIANG (A.)... précité, n °116, PP. (48-49). Dans de telles hypothèses, ce seront alors elles qui détermineront la nature des justifications requises, ou dans le cas d'une garantie documentaire, les documents requis.

* ²²⁷ BORGA (N.), mémoire précité, P. 43.

* ²²⁸ CA Paris, 12 mars 1999, JCF G 1999, I, 156 n°6 : « que la référence au contrat litigieux n'affecte pas le caractère autonome de l'engagement litigieux ; que la référence générique au contrat de base ne sert en l'espèce qu'à identifier la sûreté et doit empêcher qu'elle ne soit mise en cause à propos d'une opération qui lui resterait totalement étrangère ; qu'en tant que t-elle, elle demeure toutefois sans incidence sur l'autonomie de la garantie ».

* ²²⁹ Cass. Com 15 juin 1999, Dalloz, Cahier droit des affaires, 2000, jurisprudence, P.112.