La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA

B- L'autonomie du montant de la garantie

La caution n'est qu'une simple adhérente à l'obligation du débiteur principal. Le garant quant à lui est personnellement responsable, non pas de la dette du donneur d'ordre, mais d'un engagement nouveau et indépendant. Ainsi, la seule différence entre le cautionnement et la garantie autonome tient à l'objet : la caution s'oblige à payer la dette du débiteur principal^230(*) ; le garant à première demande telle somme d'argent. L'objet de la garantie autonome est déterminé par l'accord du garant avec le bénéficiaire. Ces derniers fixent librement le montant de la garantie. Certainement, l'obligation principale à garantir sera un élément décisif de cette détermination, ce qui ne contredit nullement l'autonomie de la garantie. Dès l'instant où le montant est fixé et la garantie souscrite, celle-ci se détache du contrat de base et son montant en conséquence, cesse d'être tributaire du sort de ce contrat^231(*).

Usant de leur liberté, les parties peuvent mettre en place une garantie autonome ayant pour objet une somme dégressive qui sera réduite au fur et à mesure de l'exécution de l'obligation garantie. Cette modalité est prévue par l'article 8 des RUGD de la CCI. Il s'agit des garanties dites « glissantes » admises en droit OHADA. Ainsi, la lettre de garantie peut stipuler la réduction de la somme à « un montant déterminé ou déterminable à des dates précisées ou contre présentation au garant ou au contre garant de documents indiqués à cette fin »^232(*).

Après bien des hésitations, en raison de garanties hybrides soumises à l'appréciation des tribunaux, la chambre commerciale de la Cour de Cassation a adopté une position claire et cohérente. Un acte intitulé « engagement autonome de garantie exécutable à première demande », stipulant le « remboursement de ... toutes sommes dues par le débiteur comme décrit ci-dessus », ne pouvait être un engagement indépendant dès lors qu'il avait « pour objet la propre dette du débiteur^233(*) ». L'objet de l'obligation du garant ne doit pas s'apparenter à celui du cautionnement.

De l'avis de nombreux auteurs^234(*), cette décision de la Cour de Cassation visait à mettre un coup d'arrêt au développement des garanties autonomes. « Il n'en est rien. La Cour n'a fait ici que développer les principes de qualification propres aux contrats innomés, ce qui conduisait logiquement à écarter la qualification de garantie autonome au profit de celle de cautionnement, dans la mesure où l'objet du contrat n'était pas autonome par rapport à l'objet de l'obligation d'une caution traditionnelle. Dans un tel cas, la convention ne présente en effet, pas véritablement d'originalité par rapport au cautionnement^235(*) ».

L'autonomie implique que la durée des garanties autonomes soit, comme leur montant, déterminée ou déterminable de manière précisément autonome.

* ²³⁰ Article 2011 du Code civil : « Celui qui se rend caution d'une obligation, se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n'y satisfait pas lui-même ».

* ²³¹ SIMLER (Ph.), op. cit., n° 948, P. 857.

* ²³² Article 33, alinéa 2 AUS. La mise en oeuvre de telles garanties soulève un certain nombre de difficultés. Si la réduction doit intervenir automatiquement, suivant la clause du contrat, la banque garante doit y procéder, ce qui implique de sa part une vérification de la progression de l'exécution du contrat de base. Cette obligation réduit notablement la portée de l'autonomie de la garantie. La jurisprudence considère cependant que le caractère réductible de la garantie, même en l'absence d'automaticité de cette réduction, ne prive pas l'engagement de son caractère autonome (Cf. T. Com. Paris, 11 Sept. 1991 : Juris-Data n° 044811).

* ²³³ Cass. Com., 13 déc. 1994 : Bull. Civ. IV, n° 375; D. 1995, P. 209 note AYNES (L.).

* ²³⁴ CONTAMINE-RAYNAUD, note sous Cass. Com. 13 mars 1996 R D bancaire et bourse, 1996, P. 123. Cet auteur se demande s'il s'agit là, de « la fin des garanties autonomes ».

* ²³⁵ BORGA (N.), mémoire précité, P. 39.