La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA

C- L'autonomie de la durée de la garantie

Sur cette question, tout oppose cautionnement et garantie autonome. Alors que la durée de cette dernière dépend des seuls termes de la lettre, en raison de son caractère accessoire, le cautionnement d'une dette déterminée a la même durée que celle de l'obligation garantie. Les deux modalités que sont la durée déterminée et la durée indéterminée sont transposables par les parties à la lettre de garantie.

Rien ne s'oppose à ce qu'une garantie autonome soit stipulée à durée indéterminée. Cependant en la matière, cette formule est inadaptée d'autant plus que le propre de tels engagements est d'être unilatéralement et discrétionnairement résiliables, et la distinction entre l'obligation de couverture et l'obligation de règlement n'y est pas valable. Afin de gommer ces difficultés, les parties peuvent une fois de plus faire jouer leur liberté en subordonnant la résiliation unilatérale à un délai

de préavis, de telle manière que le bénéficiaire de la garantie soit en mesure d'appeler celle-ci dans ce délai, sans que cet appel puisse être considéré comme abusif^236(*).

La durée déterminée, est la modalité la plus courante. La garantie est alors consentie pour tant de mois ou d'années ou, plus simplement jusqu'à telle date, constitutive d'un terme extinctif^237(*). Les RUGD de la CCI prévoient à cet effet que la garantie doit indiquer « la date d'expiration ... et/ou le fait entraînant l'expiration de la garantie^238(*) ». De même, l'AUS dispose que les conventions de garantie et de contre garantie doivent mentionner « la date d'expiration ou le fait entraînant l'expiration de la garantie^239(*) ». Les parties peuvent aussi assortir leur engagement d'un terme suspensif ; la garantie ne prenant effet qu'à la date prévue et ne pouvant être appelée avant son échéance^240(*). En général cependant, la garantie prend effet au jour de sa souscription^241(*).

En présence d'une ou de plusieurs contre garanties, il serait judicieux que chaque garantie ait une durée légèrement plus longue que la précédente^242(*) afin qu'en cas d'appel de celle-ci ou de demande de prorogation dans les derniers jours avant le terme, le garant contre garanti dispose encore d'un délai raisonnable pour se retourner vers son propre garant. L'autonomie de chaque contre garantie est préservée de telle sorte que leur durée respective est elle-même indépendante ou dépendante de celle des autres.

Il est de plus en plus fréquent^243(*) de voir les parties décider que même en présence d'une durée déterminée, la garantie ou la contre garantie reste en vigueur jusqu'à restitution de la lettre de garantie par le bénéficiaire ou mainlevée expresse. Cette clause est opportune si elle signifie que la restitution de la lettre de garantie avant le terme fixé emporte extinction, ladite remise n'étant alors que « l'expression formelle d'une mainlevée volontaire anticipée^244(*) ». Elle est inopportune si l'extinction de la garantie est subordonnée à cette restitution même après l'arrivée du terme prévu. La subordination de la libération du garant à la restitution de la lettre de garantie soumet ce dernier à la totale discrétion de son cocontractant qui, par malveillance ou par négligence peut s'abstenir de restituer le document. De telles clauses sont clairement condamnées tant par les RUGD de la CCI (article 24)^245(*) que

par le projet de la CNUDCI (article 11, 2)^246(*).

Les parties peuvent s'affranchir des moules contractuels légaux, et ainsi, échapper aux dispositions impératives régissant tel ou tel contrat nommé.

Dans leur esprit, la qualification demeure étroitement associée aux résultats qu'elles attendent de la situation nouvelle qu'elles viennent de créer. Le régime juridique ayant vocation à s'appliquer à la convention, réagit sur la qualification, il est indissociable de celle-ci.

Ce régime juridique découle pour une grande part de l'autonomie de l'engagement, et donc de l'originalité de la garantie autonome par rapport au cautionnement. La volonté contractuelle est dans ce cas la source du régime juridique tout à fait original de cette convention.

Toutefois, bien que les parties soient libres d'échapper aux types contractuels légaux, elles agissent sous la dépendance de la loi. Celle-ci pourra être amenée à intervenir dans la relation contractuelle par la détermination d'un contenu minimum du contrat de cautionnement.

* ²³⁶ SIMLER (Ph.), Cautionnement et garanties autonome précité, n° 952, P. 860.

* ²³⁷ Article 3, f.

* ²³⁸ Article 3, f.

* ²³⁹ Article 30.

* ²⁴⁰ Cette hypothèse se rencontre principalement dans le cas de la garantie de restitution d'acompte, si sa souscription précède le versement effectif dudit acompte.

* ²⁴¹ Cf en ce sens, RUGD (article 6), CNUDCI (article 7, 3).

* ²⁴² Par exemple deux semaines.

* ²⁴³ Conformément à la législation ou les usages de certains pays, notamment du Magrheb et du moyen-Orient.

* ²⁴⁴ SIMLER (Ph.), op. cit, n° 956, P.864.

* ²⁴⁵ « Lorsqu'une garantie a pris fin ..., le fait de conserver la garantie ... ne confère aucun droit au bénéficiaire ».

* ²⁴⁶ « L'engagement ... est requis pour que s'éteigne le droit de demander paiement ... Toutefois en aucun cas la conservation d'un tel document par le bénéficiaire après que le droit de demander paiement s'est éteint ... ne préserve un droit quelconque du bénéficiaire en vertu de l'engagement ».