La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA

b- L'inefficacité de la clause mettant l'obligation de produire à la charge de la caution

Le prêteur peut-il éviter que la caution lui reproche de ne pas avoir su conserver sa créance en stipulant dans l'acte de cautionnement qu'il appartient à son cocontractant de déclarer celle-ci à la procédure collective du débiteur principal et qu'il supportera les conséquences de l'inexécution de cette obligation ?

Nous pensons que le caractère accessoire du cautionnement fait obstacle à la validité d'une telle clause. Le fait de mettre à la charge de la caution l'extinction de la créance, conduit à dénaturer le cautionnement puisqu'il joue alors comme une garantie autonome^427(*). Bien que le caractère accessoire du cautionnement soit de temps en temps remis en cause en matière de procédures collectives, il paraît douteux que l'on puisse permettre aux établissements de crédit d'user de leur liberté en imposant une telle stipulation mettant en péril l'élément caractéristique du cautionnement. Leur volonté est par conséquent inopérante en la matière.

§ 2 : La puissance de la volonté privée dans la libération de la caution pour l'avenir

Le cautionnement de dettes futures est le plus dangereux pour la caution. Les obligations garanties ne sont pas encore nées. Ce type de cautionnement est soumis à des causes d'extinction spécifiques qui s'ajoutent à celles déjà analysées. Il peut prendre fin de deux manières : par la résiliation unilatérale (A) ou la survenance d'événements jouant le rôle d'un terme extinctif (B).

A - L'aménagement d'une faculté de résiliation unilatérale

Lorsque le cautionnement des dettes futures n'est pas limité dans le temps par un terme extinctif, la caution dispose d'un droit de résiliation unilatérale (1). D'ailleurs, même si le cautionnement était à durée déterminée, rien n'interdirait aux parties de se ménager une faculté de résiliation unilatérale (2). En ce cas, la faculté serait conventionnelle.

1 - La résiliation du cautionnement à durée indéterminée

En raison de la prohibition des engagements perpétuels, la faculté de résiliation constitue un droit fondamental pour tout contractant qui s'est engagé sans limitation de durée^428(*). Toute clause contraire faisant obstacle à ce droit directement

ou indirectement, volontairement ou involontairement, doit être considérée comme nulle. Les parties peuvent seulement en aménager contractuellement les modalités d'exercice, en soumettant la résiliation à certaines formes ou en l'assortissant d'un délai raisonnable de préavis. Le moment précis de l'extinction de l'obligation de couverture n'est d'ailleurs pas celui où la caution a formalisé son intention de résilier, ni même celui où le créancier a été informé de la résiliation^429(*). Si la convention des parties prévoit un délai de préavis de résiliation, c'est à compter de ce même moment que court ce délai.

La mise en oeuvre des principes ci-dessus exposés a donné lieu à quelques aménagements en matière de compte courant qui constitue, aujourd'hui, la principale hypothèse de cautionnement général consenti sans détermination de durée. En effet, toute remise en crédit postérieure à la résiliation constitue, au moins à l'égard de la caution, un paiement distinct, qui doit s'imputer sur la dette garantie, constituée par le solde débiteur au jour de la résiliation, et que toute avance nouvelle s'inscrivant en débit est, toujours pour la caution, une dette nouvelle, non couverte par la garantie résiliée^430(*). Le fondement sur lequel repose la faculté de résiliation unilatérale, qui n'est autre que la sauvegarde de la liberté individuelle, devait nécessairement l'emporter sur la prétendue indivisibilité du compte courant, constitutive d'une simple commodité technique. Le créancier n'a pas pour autant les mains liées. Il est libre d'exiger immédiatement du débiteur garanti, sous peine de voir clôturer son compte, la fourniture d'une nouvelle caution^431(*). La liberté expressément reconnue aux parties en matière d'imputation des paiements doit également pouvoir être mise à profit^432(*).

Afin de permettre à la caution ou à ses héritiers d'exercer leur faculté de résiliation^433(*), le législateur OHADA impose au créancier d'informer les cautions du droit qui leur est reconnu dans le mois qui suit le terme de chaque trimestre civil^434(*).

En France, les tribunaux, puis la loi, ont imposé au créancier professionnel une obligation d'information, encore restreinte^435(*). Quant à l'obligation légale imposée par l'article 48 de la loi du 1^er mars 1984, elle ne concerne que les établissements de crédit et n'est destinée qu'aux cautions dont la fourniture a été l'une des conditions de l'octroi d'un concours à l'entreprise débitrice principale. Le créancier doit alors « rappeler la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée »^436(*) ; ce qui est révélateur de la bienveillance actuelle du législateur à l'égard des cautions.

La résiliation du contrat de cautionnement par la caution est aussi possible lorsque le contrat prévoit cette éventualité.

* ⁴²⁷ ARLIE (D.), op. cit., P. 5.

* ⁴²⁸ Aucune espèce de résiliation n'est au contraire possible lorsque le cautionnement garantit une dette déterminée. Il en est ainsi même si celle-ci est à exécution successive, tel qu'un prêt amortissable ou un bail. N'est pas davantage résiliable unilatéralement le cautionnement omnibus à durée déterminée, à moins que les parties aient expressément stipulé à la fois une telle faculté de résiliation et un terme extinctif.

* ⁴²⁹ Voir en ce sens, CA Paris, 25 fév. 1983 : Juris-Data n° 021455. Le tribunal décide fort justement que, la lettre de résiliation, datée du 14 mars et expédiée le 21, n'ayant été remise au destinataire que le 24, la caution restait obligée au titre de lettres de change émises le 10 et le 17.

* ⁴³⁰ La solution ne paraît plus aujourd'hui, discutée. Elle a sonné le glas du principe d'indivisibilité du compte courant.

* ⁴³¹ Afin d'éviter toute lacune, la mise en oeuvre de cette solution peut utilement être combinée avec la stipulation d'un préavis de résiliation, de telle manière que, pendant ce délai de préavis, le débiteur puisse être avisé et soit en mesure de trouver une caution de substitution.

* ⁴³² Créancier et débiteur doivent pouvoir, d'un commun accord, traiter certaines opérations nouvelles hors compte courant.

* ⁴³³ Qualifiée improprement, comme dans de nombreux actes et en jurisprudence « révocation ». Cf. SIMLER (Ph.), op. cit, n° 779, P. 696; MALAURIE (Ph.) et AYNES (L.), op. cit, n° 268, P. 103.

* ⁴³⁴ Article 14 al 2 AUS.

* ⁴³⁵ La jurisprudence ne l'impose au créancier - pratiquement une banque - qu'en cas de décès de la caution.

* ⁴³⁶ Comme en matière de cautionnement à durée déterminée, l'information est annuelle (avant le 31 mars), a pour objet le montant de la dette principale au 31 déc. précédent et est sanctionnée par la déchéance du droit aux intérêts.