La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA

2- La résiliation conventionnelle du cautionnement à durée déterminée

Bien que la caution bénéficie d'un droit de résiliation unilatérale lorsqu'elle s'engage sans limitation de temps, elle peut préférer déterminer à l'avance la période pour laquelle elle entend accorder sa garantie^437(*). Le terme ne met fin à la garantie, comme dans le cas de la résiliation, que pour les obligations nouvelles, nées postérieurement à son expiration.

Cet aménagement de la garantie n'est pas le plus souvent attrayant pour les parties. La caution, définitivement liée jusqu'au terme fixé, ne voudra s'obliger que pour une courte période, sauf à renouveler son engagement périodiquement. La formule de la garantie à durée indéterminée, unilatéralement résiliable, est en fin de compte plus satisfaisante pour l'un comme pour l'autre. Mais, les parties sont suffisamment libres de combiner une faculté de résiliation unilatérale avec la stipulation d'un terme emportant extinction du cautionnement.

Si le terme d'un cautionnement omnibus n'affecte généralement que l'obligation de couverture, indépendamment du moment de l'exigibilité des poursuites, les parties peuvent cependant prévoir aussi qu'aucune poursuite ne pourra être intentée contre la caution après l'échéance fixée. Une telle formule^438(*) signifie que l'obligation de règlement est elle-même éteinte par l'arrivée du terme.

Pareille garantie est à l'évidence moins favorable pour le créancier, puis qu'elle ne couvre que les dettes exigibles avant l'échéance. C'est pourquoi la volonté de la caution doit être clairement exprimée en ce sens. La protection de la caution paraît plus renforcée par le respect du terme implicite.

B- Le respect de la volonté implicite de la caution

L'extinction du cautionnement doit intervenir de manière indiscutable et certaine, à un moment précis, au su de tous, et notamment du créancier. C'est pourquoi, au mécanisme du terme extinctif implicite, il est préféré la résiliation unilatérale ou le terme explicite, qui ne risque pas de surprendre les prévisions du créancier.

Le terme implicite est réservé aux situations dans lesquelles la faculté de résiliation ne peut pas être efficacement exercée^439(*). Il s'agit concrètement du décès de la caution (1) et de certains changements survenus dans la personne du débiteur ou du créancier (2).

1- L'intransmissibilité de principe des obligations nées au jour du décès de la caution

D'après l'article 2017 du Code civil, « les engagements des cautions passent à leurs héritiers ... si l'engagement était tel que la caution y fût obligée^440(*) ». Cette solution, sans inconvénient à une époque où l'on ne connaissait que le cautionnement de dettes déterminées, était d'autant plus sévère dans l'hypothèse d'un cautionnement général, illimité dans le temps et peut être en montant^441(*), que les héritiers n'avaient souvent aucun moyen de connaître l'existence de tels engagements souscrits par leur auteur, ceux-ci n'ayant été rédigés qu'en un seul original, détenu par le créancier. Pendant plusieurs années, la Cour de Cassation a refusé de distinguer pour appliquer le texte de l'article 2017 précité entre le cautionnement des dettes présentes et celui des dettes futures^442(*). Finalement, par un arrêt de principe, elle a énoncé que les héritiers ne sont pas tenus au paiement des dettes nées postérieurement au décès de la caution^443(*). Désormais selon elle, la caution ne transmet pas d'engagement à des héritiers pour des dettes nées postérieurement. Si les obligations se transmettent, le lien contractuel en revanche est dénoué par le décès. Comment d'ailleurs le de cujus pourrait-il transmettre à ses héritiers des dettes qui n'existaient pas au jour de son décès ?

C'est au demeurant la solution retenue par le législateur OHADA. L'article 25 al. 4 de l'AUS prévoit que « les engagements de la caution simple ou solidaire passent à ses héritiers uniquement pour les dettes nées antérieurement au décès de la caution ». Compte tenu des difficultés de mise en oeuvre suscitées par cette nouvelle solution, très rapidement, s'est posée la question de son caractère impératif ou supplétif.

L'évolution jurisprudentielle a conduit à se demander si, par une clause expresse du contrat de cautionnement, il était possible de rétablir la solution antérieure, favorable au créancier garanti en stipulant que l'obligation de couverture ne serait pas éteinte par le décès^444(*).Malheureusement, le législateur communautaire ne s'est pas prononcé sur la question.

Dans une espèce où le créancier, prétendant sûrement à tort, voir une telle stipulation dans la clause usuelle d'indivisibilité et de solidarité de l'obligation entre les héritiers de la caution, la Cour de Cassation, plutôt que de discuter de la signification réelle de la clause litigieuse, a préféré couper court à toute tentative de cette nature, en affirmant péremptoirement « que toute clause contraire, ayant pour résultat de mettre à la charge des héritiers une obligation née après le décès de leur auteur et dont celui-ci n'était pas tenu de son vivant, aurait constitué un pacte sur succession future prohibé^445(*) ». Pour MM. MALAURIE et AYNES, bien qu'elle repose sur une analyse de volontés, la règle présente un caractère impératif^446(*).

La qualification de pacte sur succession future est discutable. Elle paraît s'expliquer « davantage par la volonté de verrouiller une solution inopportune que par le raisonnement juridique^447(*) ».

La clause directement contraire à l'extinction de l'obligation de couverture n'est d'ailleurs pas la seule parade concevable à la solution nouvelle. Les créanciers tentent ainsi parfois d'adjoindre au cautionnement un engagement de porte-fort pour les héritiers, qui n'ont alors d'autre choix que d'assumer la garantie des dettes postérieures au décès^448(*), ou d'indemniser le créancier pour le préjudice causé par leur refus d'assumer cette charge, sauf à renoncer à la succession ou à ne l'accepter que sous bénéfice d'inventaire^449(*).

L'évolution de la jurisprudence relative à l'incidence du décès de la caution permet de souligner la parenté existant entre cette hypothèse et celle de la fusion /scission des sociétés partenaires.

* ⁴³⁷ Cette limitation peut résulter d'un terme déterminé : cautionnement pour la durée d'une opération ou pour celle d'un contrat de travail ou des fonctions exercées par la caution au sein de la personne morale garantie.

* ⁴³⁸ Ou toute autre, équivalente, telle que la stipulation de caducité de l'engagement au terme fixé.

* ⁴³⁹ MALAURIE (Ph.) et AYNES (L.), op. cit, n° 270, P. 103.

* ⁴⁴⁰ En cas d'acceptation pure et simple d'une succession, les héritiers de la caution sont tenus des conséquences de ce contrat.

* ⁴⁴¹ Pendant longtemps, les héritiers acceptants purement et simplement étaient tenus de l'ensemble des dettes, qu'elles soient nées antérieurement ou postérieurement au décès. Cf. Com. 14 nov 1966, Bull Civ. III, n° 427, RTD Civ. 1967, 627, obs. CHEVALLIER).

* ⁴⁴² Com.14 nov. 1966, Bull. Civ, III, n° 427. La jurisprudence considérait que les héritiers de la caution restaient tenus comme leur auteur, y compris, s'agissant d'un cautionnement d'une pluralité de dettes pour celles nées postérieurement au décès, et ceci jusqu'à la résiliation de l'engagement.

* ⁴⁴³ OLIVIER, « La caution et sa famille » in Petites affiches, 1986, n° 50, P.23

* ⁴⁴⁴ SIMLER (Ph.), op. cit., n° 791, P. 709.

* ⁴⁴⁵ Cf. Cass. Com. 13 janv. 1987. Bull Civ. IV, n° 9; JCP G 1988, II, 20954, note DE LA MARNIERRE.

* ⁴⁴⁶ MALAURIE (Ph.) et AYNES (L.), op. cit., n° 271, P. 104.

* ⁴⁴⁷ Cf. les annotateurs de l'arrêt du 13 janv. 1987 précité.

* ⁴⁴⁸ Sous réserve de la faculté de résiliation cependant.

* ⁴⁴⁹ Ce qui n'exclut pas que la clause de porte-fort soit également, dans cette hypothèse, qualifiée de pacte sur succession future.