La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA

B- La décharge de la caution sans satisfaction du créancier

Ici, les différents modes d'extinction se regroupent autour de deux idées et produisent un effet commun ; l'absence de satisfaction du créancier. L'extinction peut être due à une modification de la dette garantie (1) ou à une inaction du créancier (2).

1- La libération par la modification de la dette garantie

La modification de la dette du débiteur principal aussi bien par une remise (a) que par une novation, libère en principe la caution (b).

a- La remise conventionnelle consentie par le créancier

La remise de dette^398(*) opère extinction de la dette au même titre que le paiement. Le créancier est en droit d'accepter de réduire la dette de son débiteur. A ce sujet, l'article 1287 du Code civil énonce : « la remise ou décharge conventionnelle accordée au débiteur principal libère les cautions ».

De la remise de dette librement consentie par le créancier, il faut distinguer diverses remises plus ou moins imposées à celui-ci, lorsque le débiteur fait l'objet d'une procédure collective^399(*). La principale difficulté soulevée par l'application du principe formulé par l'article 1287 du Code civil consiste dans la vérification de la nature juridique de cette opération, qui n'entraîne libération de la caution que si elle est volontairement consentie par le créancier. La remise de dette n'est soumise à aucune forme particulière ; elle peut donc être expresse ou tacite.

L'intérêt de l'étude de la remise de dette ici se résume dans cette interrogation : le créancier peut-il écarter l'effet extinctif par une clause contraire ? En effet, la tentation est irrésistible pour le créancier d'écarter conventionnellement les règles protectrices de la caution. A défaut d'une disposition particulière de l'AUS, nous pensons que la réponse ne peut être que négative. S'il y a eu véritablement remise totale ou partielle de dette, le caractère accessoire du cautionnement fait obstacle à ce que la caution puisse être tenue d'une obligation éteinte à l'égard du débiteur, le cautionnement ne pouvant excéder ce qui est dû par ce dernier^400(*).

En droit français, si l'application de cette solution ne souffre d'aucun doute, pour les cautions simples et réelles, elle est moins évidente pour les cautions solidaires. L'hésitation résulte du renvoi fait par l'article 2021 du Code civil aux règles de la solidarité. Or, l'article 1285 du Code civil permet justement au créancier de décharger l'un des codébiteurs solidaires tout en réservant ses droits contre les autres. Si cette disposition est adoptée, il va inévitablement se poser la question du recours de la caution solidaire contre le débiteur principal. Afin de concilier le droit à un tel recours avec la règle de l'article 1285, il a été proposé d'analyser la remise faite au débiteur principal sous réserve des droits contre la caution solidaire comme une simple remise des poursuites, sans extinction de la créance elle-même. Cette distinction viole la règle posée par l'article 2013 du Code civil selon laquelle, la caution ne peut être tenue de manière plus sévère que le débiteur principal^401(*) et dont l'application au cautionnement solidaire n'a jamais été mise en doute^402(*).

Il convient en définitive de faire prévaloir une fois de plus les règles du cautionnement sur celles de la solidarité, et écarter l'application à la caution solidaire des dispositions de l'article 1285 du Code civil.

Quid de l'incidence de la nullité de la réserve du recours sur la remise de dette ? Si la réserve a été dans l'esprit du créancier, un élément décisif de l'octroi de la remise, il est en droit de soutenir que la convention tout entière doit être anéantie^403(*). « Rien ne justifierait, en effet, que le principe d'autonomie de la volonté ne soit pas respecté dans cette hypothèse »^404(*). L'inefficacité de la réserve conduira alors au rétablissement de l'obligation initiale, la remise étant réputée non avenue.

Il faut noter en définitive que rien n'interdit à la caution de prendre l'engagement de payer néanmoins la dette remise au débiteur principal ; sa liberté en ce sens est totale. Une telle convention serait nécessairement constitutive d'une novation, l'obligation nouvelle de la caution, détachée de celle initialement garantie, éteinte par l'effet de la remise, étant d'une autre nature.

* ³⁹⁸ De la remise de dette, il faut rapprocher la transaction que peut toujours invoquer la caution.

* ³⁹⁹ Sous l'empire de l'AUPCAP, il est admis que le concordat laisse intégralement subsister l'obligation de la caution, qu'il s'agisse des délais consentis au débiteur principal dans ce cadre ou des remises concordataires (article 18).

* ⁴⁰⁰ Article 7 al.3 de l'AUS.

* ⁴⁰¹ SIMLER (Ph.), op. cit., n° 717, P. 639.

* ⁴⁰² JOBART-BACHELIER (M.-N.), Droit civil sûretés publicité foncière, 12^ème éd., Dalloz, 1997, P.21.

* ⁴⁰³ Article 1172 du Code civil : « toute condition d'une chose impossible, ou contraire aux bonnes moeurs, ou prohibée par la loi, est nulle, et rend nulle la convention qui en dépend ».

* ⁴⁰⁴ SIMLER (Ph.), op. cit., n° 715, P. 641.