La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA

b- L'extinction impérative du cautionnement par la novation

La novation est la convention par laquelle un créancier et un débiteur conviennent de substituer une obligation nouvelle à la dette préexistante et de considérer celle-ci, corrélativement comme éteinte. L'importance de l'effet extinctif de la novation sur les sûretés n'a pas échappé au législateur (), qui a réservé une possibilité d'accession de la caution à l'obligation nouvelle ().

- Le principe de l'effet extinctif

L'article 25 al. 3 de l'AUS dispose que « la novation de l'obligation principale (...) libère la caution ... »^405(*). L'on s'accorde en général sur le fait que cette règle s'impose dans son principe.

La novation peut en effet se traduire par une aggravation des engagements souscrits par le débiteur principal. En faire supporter les conséquences à la caution serait contraire au principe de l'interprétation stricte du cautionnement^406(*). Un transfert de la garantie par la seule volonté des parties au contrat novatoire eût constitué une violation au principe de l'effet relatif des contrats. Le principe de la liberté contractuelle et de l'autonomie de la volonté aurait été atteint s'il était possible de reporter d'office la garantie sur l'obligation nouvelle. Le caractère fondamental des principes qui sont en cause justifie qu'il n'y ait pas lieu de distinguer selon que l'on est en présence d'un cautionnement simple ou solidaire. La solution vaut, au demeurant, pour toutes les sûretés personnelles ou réelles dotées d'un caractère accessoire. Il n'en est autrement que pour les garanties autonomes, en raison de l'inopposabilité des exceptions qui caractérise leur régime^407(*).

L'extinction des sûretés accessoires, constitue certainement l'un des obstacles majeurs à la conclusion d'accords novatoires. Cet obstacle peut cependant, à certaines conditions, être levé en ce qui concerne le cautionnement.

- Le maintien conventionnel du cautionnement

Selon l'article 25 al. 3 de l'AUS précité, « la novation de l'obligation principale (...) libère la caution à moins qu'elle n'accepte de reporter sa garantie sur la nouvelle dette ». Il s'agit là d'une reproduction de l'article 1281 al. 3 du Code civil qui veut que si le créancier a exigé l'accession des cautions, l'ancienne créance subsiste si celles-ci refusent d'accéder au nouvel arrangement, le terme « accession » renvoyant à la subordination du maintien de la garantie à un nouvel accord^408(*). Il s'agit en réalité d'un nouveau contrat que prend librement la caution avec toutes les conséquences que l'on peut en déduire tant sur la formation^409(*) que sur ses effets ou sur son extinction^410(*).

Lorsque les parties règlent leurs créances réciproques par le mécanisme d'un compte, la nécessité d'un nouvel engagement exprès est particulièrement évidente en cas d'inscription de la dette garantie en compte courant. En effet, même si la garantie reste limitée au montant de la dette initiale, elle prend une signification et une portée différente si elle est reportée sur le solde débiteur du compte courant^411(*).

En droit français, la volonté de la caution peut s'exprimer de plusieurs manières. Les parties au contrat novatoire peuvent obtenir d'elle un accord préalable, concomitant au nouveau contrat ou encore, subordonner sa validité à la condition de l'accession de la caution. En conséquence, la novation elle-même se trouve soumise à la condition suspensive de l'accord de la caution^412(*).

Pour mieux marquer sa rigueur, l'al.3 in fine de l'article 25 de l'AUS répute non écrite toute stipulation contraire, antérieure à la novation. Dans l'espace OHADA, la caution ne peut donc pas « accéder » au nouvel arrangement avant la conclusion du contrat. Elle voit ainsi sa marge de manoeuvre réduite mais uniquement dans le but de la protéger.

* ⁴⁰⁵ L'article 1281 al. 2 du Code civil contient une disposition semblable : « la novation opérée à l'égard du débiteur principal libère les cautions ».

* ⁴⁰⁶ Selon ce principe, le cautionnement ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté.

* ⁴⁰⁷ Voir supra, P.46 et svtes.

* ⁴⁰⁸ L'idée de maintien de la sûreté n'est qu'une commode approximation.

* ⁴⁰⁹ Par exemple, au regard de l'exigence de la mention manuscrite.

* ⁴¹⁰ PIEDELIEVRE (S.), op. cit., n°106, P. 62.

* ⁴¹¹ Il a été admis, à propos d'un aval, que le report de la garantie de l'effet avalisé sur le solde débiteur du compte courant pouvait être tacite et résulter des faits de la cause. Cette solution s'accorde mal avec l'idée que l'accession est un nouvel engagement, qui doit répondre aux exigences de l'article 4 de l'AUS, spécialement quant au caractère exprès.

* ⁴¹² Cf. Cass 1^ère Civ. 17 fév. 1998.