La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA

B - La consécration de la formule du « bon pour » : la mention manuscrite

Si le caractère unilatéral dispense les parties au contrat de cautionnement de la formalité du double, il les soumet corrélativement à l'exigence de la mention manuscrite formulée à l'article 1326 du Code civil ; naguère connue sous l'appellation de formalité du « bon pour ». L'article 2015 du même Code dispose que le cautionnement ne se présume pas; il doit être exprès. « On peut donc facilement admettre que l'article 4 de l`AUS est un condensé majoré des deux dispositions précitées du code civil^154(*) ». La majoration résulte de la prise en compte des réalités sociales africaines ; d'où une règle de forme se substituant à la mention manuscrite lorsque la caution est analphabète (4). Mais, peut-on à partir de cette compilation affirmer comme en France à une certaine époque^155(*) que le cautionnement est devenu solennel?

Au delà de la question de forme du cautionnement que soulève la mention manuscrite, elle permet aussi d'opérer une distinction entre les différents types de cautions et de cautionnements^156(*).

Le rôle de la mention manuscrite est ainsi devenu et reste primordial dans le contrat de cautionnement. On examinera successivement son champ d'application en la matière (1), son contenu (2) et sa signification, question à laquelle est liée la nature de la sanction de son absence ou de son insuffisance (3)

1- L'absence de délimitation du champ d'application de la mention manuscrite

L'on n'a jamais douté de l'application de l'article 1326 du Code civil au cautionnement, l'engagement de la caution étant unilatéral et constitutif d'une obligation de payer.

La mention manuscrite ne devrait cependant pas être requise pour tous les cautionnements et pour toutes les cautions. Le législateur OHADA n'a malheureusement pas procédé à cette distinction en faisant de la mention manuscrite une « exigence applicable à tous les cautionnements, quelle que soit leur nature ou leur forme^157(*) ».

Ainsi, pour ce qui est des actes, la place et la lettre de l'article 1326 dans le Code prouvent qu'il ne concerne que ceux souscrits sous seing privé. Le cautionnement notarié devrait donc échapper au formalisme de la mention manuscrite.^158(*)

L'article 1326 ne concerne que les contrats unilatéraux. Le contrat de cautionnement tel que réglementé par le législateur OHADA est-il unilatéral ? Nous le pensons, contrairement à ce que certains ont pu croire^159(*), trompés en cela par l'exigence de la signature des deux parties et par les obligations mises à la charge du créancier^160(*).

Pour ce qui est des personnes, le législateur OHADA ne fait également aucune distinction selon qu'elles sont professionnelles, commerçantes ou civiles.^161(*) Or, à chacune de ces personnes, devrait correspondre un régime juridique différent.

Si la mention manuscrite est aisément justifiable pour la protection des cautions de type familial, elle nuit à la souplesse contractuelle requise pour les cautionnements commerciaux.

Cependant, pour le Professeur KALIEU, rien a priori ne permet de penser qu'aucune limite au domaine de la mention manuscrite n'existe dans la réglementation du cautionnement OHADA. Le cautionnement étant par nature civil, toute réglementation de cette sûreté est censée faite pour le cautionnement civil^162(*). Cet argument ne résiste pas à l'analyse si l'on se réfère par exemple au fait que l'AUS fait partie d'un ensemble de dispositifs relatifs à l'harmonisation du droit des affaires^163(*).

Plus fondamentalement, le danger d'imposer la mention manuscrite comme condition de validité des cautionnements commerciaux est certain car, en son absence, on pourra invalider des cautionnements alors que la caution a par ailleurs pleinement conscience de la nature et de l'étendue de son engagement^164(*).

Nous pensons alors qu'il serait plus judicieux de lege ferenda de distinguer entre les différents types de cautionnement, et de moduler la réglementation sur la mention manuscrite selon le degré de professionnalisme de la personne à protéger.

* ¹⁵⁴ ANOUKAHA (F.) ; ISSA-SAYEGH (J) ; CISSÉ-NIANG (A)... précité, n°28, P.15.

* ¹⁵⁵La Cour de Cassation affirmait, de façon péremptoire que les exigences de l'article 1326 du Code civil ne constituaient pas de simples règles de preuve, mais avaient pour finalité la protection de la caution (civ, 1^ère 22 fév. 1984, Bull. civ, I, n° 71). La solution ainsi retenue résultait d'une interprétation audacieuse : « les tribunaux se sont emparés de l'article 1326 dont ils ont bouleversé le sens et la portée en le combinant avec l'article 2015 » (AYNÈS L., obs. sous civ, 1^ère, 22 fév.1984 Bull. civ. I, n°71).

* ¹⁵⁶ Etant entendu que la caution peut être profane, commerçante ou intéressée et que le cautionnement peut être civil ou commercial, souscrit par acte authentique ou sous seing privé. Voir KALIEU (Y.R.), article précité, P. 110.

* ¹⁵⁷ KALIEU (Y.R.), article précité, P.112.

* ¹⁵⁸Toutefois en France, un cautionnement notarié, donné pour garantir les obligations d'un locataire en application de la loi du 21 Juillet semble astreint à la mention manuscrite.

* ¹⁵⁹DJIMASNA N'DONINGAR, « Les exigences formelles dans la formation du cautionnement en droit OHADA », CEFOD 2002-2004, Revue Juridique tchadienne n° 5 à 10, PP (1 et 2) ; ISSA-SAYEGH (J.), « Actes uniformes annotés », Juriscope. 1999, P. 627 qui définit le cautionnement comme un contrat bilatéral.

* ¹⁶⁰ ANOUKAHA (F.) ; ISSA-SAYEGH (J.) ; CISSÉ--NIANG (A.) ... précité n° 26 et 27, PP (12-13) : « les obligations du créancier, même si elles se multiplient, demeurent accessoires et ne peuvent entraîner le cautionnement dans la catégorie des contrats synallagmatiques ». Dans le même sens, voir SIMLER (Ph.), ouvrage précité, n° 55-57, PP. 55-58 ; LEGEAIS (D.), ouvrage précité, n°51-52, P. 32 ; AYNÈS (L.), ouvrage précité, P. 2 ; PIÉDELIÈVRE (S.),op. cit., n°49, P. 30.

* ¹⁶¹KALIEU (Y. R.), article précité, P.112.

* ¹⁶² KALIEU (Y. R.), op. cit, P. 113.

* ¹⁶³ KALIEU (Y. R.), idem.

* ¹⁶⁴ KALIEU (Y. R.), ibidem. Voir aussi CCJA. Arrêt n°137 / 2001 du 15 Mars 2001, Actualités juridiques, n°40, P.28. En l'espèce, une Cour d'appel -après avoir jugé que les articles 1326 et 2015 du Code civil n'avaient point été violés par un dirigeant de société qui, se portant caution de sa société, n'avait porté sur la mention que la formule lapidaire « bon pour caution solidaire à hauteur de tous engagements » estimant alors que ledit dirigeant de par sa qualité, ses fonctions et sa connaissance, avait conscience de son engagement et qu'il n'était point besoin que le montant de l'engagement soit déterminé, a vu son arrêt cassé par la CCJA au motif que la mention manuscrite n'était pas assez précise !