La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA

2 - L'exemption de la caution de toute obligation de garantie d'éviction en cas de dation en paiement

La dation en paiement s'analyse comme la remise d'un bien autre que des espèces, à titre de paiement. Elle éteint le cautionnement comme le paiement. L'article 25 al.2 de l'AUS comme l'article 2038 du Code civil traite spécialement de cette opération^383(*). L'intérêt de ces textes réside dans l'effet libératoire de la caution même si le créancier est ensuite évincé de la chose acceptée par lui.

Alors que le paiement proprement dit ne libère la caution que s'il est valable et libératoire pour le débiteur, la dation en paiement a pour effet d'éteindre le cautionnement même si elle s'avère inefficace, en raison de l'éviction subie par le créancier^384(*). Interdiction est donc faite de mettre à la charge de la caution l'obligation de garantie d'éviction qui pèse sur les personnes transférant la propriété d'un bien. En effet, la caution n'intervenant pas dans la dation, n'a pas à supporter les risques d'une opération imprévue, décidée entre le créancier et le débiteur^385(*). Ce fondement justifie une interprétation stricte : seule l'éviction du créancier^386(*), seule l'acceptation volontaire par celui-ci sous-tendent l'application du texte.

En droit positif français, rien ne s'oppose à la validité d'une renonciation par la caution à la faveur qui lui est faite, stipulée dans l'acte de cautionnement.

La question de savoir si le créancier, au moment où il accepte la dation en paiement, peut par une clause de l'acte y afférent, réserver ses droits contre la caution est délicate. Une réponse affirmative a été donnée à cette question. Mais, si l'article 2038 n'est qu'une faveur exceptionnellement faite à la caution, la réserve unilatérale des droits contre elle apparaît impossible, à moins qu'il ne s'agisse d'une condition de l'acceptation de la dation en paiement.

La similitude des articles 2038 du Code civil et 25 al. 2 de l'AUS n'est pas complète, car d'après celui-ci, aucune clause contraire ne peut contredire la libération définitive de la caution. Pour atténuer cette rigueur, le professeur ISSA-SAYEGH se demande fort justement s'il ne serait pas possible de limiter conventionnellement cette libération définitive à la seule valeur effective de la chose donnée en paiement^387(*). L'accord de la caution serait alors nécessaire^388(*). Remarquons que l'article 25 al. 2 n'interdit pas formellement une telle clause.

Les raisons de la faveur faite à la caution dans l'hypothèse de la dation en paiement effectuée par le débiteur principal ci-dessus exposées font défaut lorsque c'est la caution elle-même qui a recours à ce mode exceptionnel de paiement. Ajoutons que l'anéantissement de la dation en paiement par l'éviction du créancier de la chose remise, fait revivre aussi bien l'obligation principale que celle de la caution.

On remarque également cette différence de régime lorsque la compensation intervient entre le créancier et la caution.

* ³⁸³ L'article 1234 du Code civil qui énumère les causes de droit commun d'extinction des obligations passe sous silence la dation en paiement.

* ³⁸⁴ SIMLER (Ph.), op. cit., n° 677, P. 609.

* ³⁸⁵ Cf ISSA-SAYEGH (J.), « La liberté contractuelle dans les sûretés OHADA » précité, P 21 ; MALAURIE (Ph.) et AYNES (L.), op. cit, n° 259, P.99.

* ³⁸⁶ Et non la nullité de la dation.

* ³⁸⁷ ISSA-SAYEGH (J.), op. cit., P.21.

* ³⁸⁸ En s'aperçoit qu'en toute hypothèse, la règle formulée par l'article 25 ne peut être évincée ou atténuée que moyennant un accord spécial de la caution, soit dans l'acte même par lequel elle est obligée, soit au moment de la dation en paiement.