La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA

b- Les spécificités de l'imputation conventionnelle dans le cadre d'un compte courant

En matière de compte courant, un cautionnement est fréquemment exigé par le banquier pour garantir sa possible position débitrice au jour de sa clôture. La résiliation du cautionnement au cours du fonctionnement du compte est en effet fort gênante pour la banque : « si elle n'y prend garde, sa garantie, en principe limitée au solde débiteur au jour de la résiliation, va fondre comme neige au soleil par l'effet des remises en crédit, si le compte continue de fonctionner »^376(*). Pour se prémunir contre ces inconvénients, plusieurs solutions ont été mises en place dont la majorité est semblable au procédé de l'imputation conventionnelle.

Faisant usage de leur liberté, les banquiers ont, dans un premier temps, pensé ouvrir un second compte devant enregistrer les opérations nouvelles, en crédit comme en débit, qui permettra d'éviter que le solde débiteur au jour de la résiliation ne soit effacé par les remises subséquentes.

Il s'agit là d'une conséquence triviale de la liberté d'imputation octroyée par l'article 1253 précité. Le professeur SIMLER pense que la technique du compte courant ne permet pas, présentement de concilier cette liberté laissée au débiteur avec le principe de la fusion des articles du compte en un solde unique^377(*). Mais rien n'interdit qu'une même personne soit titulaire de plusieurs comptes courants, enregistrant les opérations, en crédit comme en débit, selon une distribution librement convenue. Il est alors tout de même excessif de considérer comme frauduleux l'ouverture d'un second compte surtout si elle est acceptée par le débiteur^378(*). Le maintien de la sûreté, par imputation des paiements sur les dettes non cautionnées, est en principe valable si les dettes ont conservé leur autonomie.

Cependant, l'intention frauduleuse est établie si la banque poursuit la caution après la clôture du compte cautionné, alors que dans le même temps, le second est créditeur.

En second lieu, il arrive parfois que le débiteur, sans l'ouverture d'un nouveau compte, décide d'affecter au règlement du passif non cautionné certaines remises en crédit faites par lui postérieurement à la résiliation.

L'approbation d'une telle démarche ne fait pas l'unanimité. Qu'à cela ne tienne, ses défenseurs soutiennent qu'elle est conforme au principe de la liberté d'imputation. Ses détracteurs quant à eux pensent que la solution paraît contestable car, la fusion des articles du compte est de droit^379(*).

Notre avis sur la question est qu'en l'absence de fraude caractérisée, l'imputation sur une dette non cautionnée ne peut être déclarée inopposable à la caution, conformément aux dispositions des articles 1253 et 1256 précités.

Un autre aménagement conventionnel des règles d'imputation en matière de compte courant consiste dans la stipulation dans l'acte de cautionnement qu'en cas de révocation de l'engagement avant la clôture du compte courant, les obligations de la caution au titre dudit compte seront déterminées par le solde que dégagera ce dernier au moment de sa clôture, sans pouvoir excéder le montant de sa balance débitrice lors de sa révocation^380(*).

Il s'agit en réalité d'une convention d'imputation des remises postérieures à la résiliation sur les avances nouvelles, plutôt que sur le solde provisoire. Il n'est cependant pas porté atteinte au principe de fusion des articles du compte en un solde unique.

L'analyse de cette clause montre qu'elle dissimule une renonciation à la faculté de résiliation. Pourtant, le caractère fondamental de la faculté de mettre fin unilatéralement à tout engagement de durée indéterminée ne fait pas de doute. Une telle clause devrait par conséquent être considérée comme nulle^381(*).

Le cautionnement devrait en définitive s'adapter à l'institution à garantir. Malheureusement, c'est l'inverse qui se produit. En effet, Il est admis que toute remise en crédit postérieure à la résiliation constitue, à l'égard de la caution un paiement. En application du principe de l'accessoire, l'obligation de cette dernière s'éteint, en tout ou en partie. Or, la validité d'une clause contraire qui remet en cause le principe essentiel de l'accessoire n'est pas contestée^382(*). Heureusement que le sort de la caution est amélioré dans le cadre de la dation en paiement.

* ³⁷⁶ SIMLER (Ph.), op. cit, n° 666, P. 600.

* ³⁷⁷ SIMLER (Ph.), op. cit, n° 667, P. 600.

* ³⁷⁸ CABRILLAC (M.), « Obligation de couverture, obligation de règlement et cautionnement du solde du compte courant », mélanges MOULY (C.), 1998, n° 25 et svts.

* ³⁷⁹ CABRILLAC (M.), op. cit., n° 17 et svts.

* ³⁸⁰ Com. 22 nov. 1972, Bull. Civ. IV, n° 298; Gaz-Pal. 1973, I, 213.

* ³⁸¹ Voir à propos de la résiliation unilatérale infra paragraphe 2 (A).

* ³⁸² PIEDELIEVRE (S.), op. cit, n° 115, P. 68.