La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA

§ 2 : Le régime libéral de l'appel de la garantie : porte ouverte à l'imagination des parties

L'exécution de la garantie autonome constitue le point le plus épineux de son régime. Elle suscite en général de nombreux litiges. La rigueur de cette garantie exige, pour son efficacité et la protection du garant, une réglementation assez détaillée de l'appel de la garantie. Un aménagement trop libéral sera source de contentieux, l'imagination des parties ne reculant devant aucun obstacle dans la mise en place des règles inéquitables.

C'est cette situation qui prévaut dans l'espace OHADA où les modalités de la demande de paiement (A), les différents délais (B), les notions de fraude et d'abus manifeste (C) n'ont pas fait l'objet d'une réglementation détaillée. L'essentiel du régime de l'appel de la garantie est alors l'affaire des parties.

A- La réglementation sommaire des modalités de la demande de paiement

L'appel de la garantie n'est astreint à aucun formalisme. La demande de paiement doit résulter d'un écrit du bénéficiaire. La forme de cet écrit n'est pas précisée. Une simple lettre peut suffire. Dans les rapports internationaux, l'appel de la garantie, comme sa constitution se fait par l'envoi d'un simple télex, considéré comme une « interpellation suffisante, valant mise en demeure »^343(*).

La demande de paiement doit être accompagnée de certaines pièces, librement déterminées par les parties dans la lettre de garantie^344(*).

Le législateur communautaire paraît marquer une préférence plutôt pour les garanties documentaires que pour la garantie à première demande pure et simple. En effet, l'appel de cette dernière catégorie est faite discrétionnairement par le créancier sur simple demande. Il doit alors, sous sa seule responsabilité motiver sa demande de paiement. C'est cette souplesse qui justifie sa préférence par les partenaires commerciaux sur le plan international^345(*).

Même lorsqu'elle est documentaire, on peut sans doute admettre, en l'absence de dispositions plus contraignantes du contrat de garantie, qu'un appel pur et simple de la garantie avant l'échéance du terme oblige le garant à exécuter son engagement, sous réserve que la demande de paiement soit ultérieurement complétée par les documents requis^346(*).

L'appel doit être fait au plus tard à la date d'expiration de la garantie ou de la contre garantie, et préciser que le donneur d'ordre a manqué à ses obligations^347(*). Cette précision se résume le plus souvent à une simple affirmation que le risque envisagé s'est réalisé ; le donneur d'ordre n'ayant pas honoré les engagements couverts.

La simplicité extrême des formalités ne doit pas faire obstacle au fait que l'appel de la garantie doit être clairement manifesté, ferme et non équivoque^348(*). En raison de la fonction de garantie de l'engagement, un paiement spontané à l'échéance n'a pas lieu d'être. Par conséquent, La clause contraire qui apparaît dans certains contrats constitue une dénaturation de cette fonction^349(*).

L'extrême rigueur des garanties autonomes requiert que l'appel de la garantie soit subordonné au respect strict des prévisions contractuelles. A ce propos, l'article 15 al.1 de la CNUDCI dispose que « toute demande de paiement en vertu de l'engagement est faite (...) conformément aux termes et conditions de l'engagement ».

Les parties peuvent entourer l'appel de la garantie de formes et précautions supplémentaires, surtout si la garantie est souscrite par des personnes morales qui ne sont pas des établissements financiers. Afin d'éviter toute contestation, l'envoi d'une lettre recommandée avec accusé de réception pourrait ainsi être contractuellement prévu pour la mise en jeu de la garantie.

Il y a lieu de préciser que « si le formalisme est protecteur, l'excès de formalisme tatillon peut devenir spoliateur »^350(*) ; ce qu'il va falloir éviter. Ce point de vue est partagé par le projet de la CNUDCI lorsqu'il prescrit au garant « d'agir de bonne foi et d'exercer un soin raisonnable » compte tenu des normes généralement acceptées de la pratique internationale en la matière^351(*).

La demande de paiement, une fois reçue par le bénéficiaire doit être examinée par lui. Pour cela, il doit disposer d'un temps de réflexion. L'Acte Uniforme n'a malheureusement pas délimité ce temps.

* ³⁴³ Cf CA Paris, 27 mai 1997 : Juris-Data, n° 021994.

* ³⁴⁴ Article 34 al.1. Les documents requis peuvent être une décision arbitrale, un rapport d'expertise, une attestation de factures non acquittées ou des écrits de nature à rendre vraisemblable la défaillance du donneur d'ordre. Voir à sujet, ANOUKAHA (F.) ; ISSA-SAYEGH (J.) ; CISSE-NIANG (A.), op. cit., n° 141, P. 56.

* ³⁴⁵ Voir SOUPGUI (E.), mémoire précité, P. 13 note 21 pour qui il est regrettable que le législateur marque une préférence plutôt pour les garanties documentaires. En effet, les règles uniformes pour les garanties contractuelles adoptées par la chambre de commerce internationale le 20 Juin 1978 (publication n° 325) qui consacraient uniquement la garantie documentaire furent boudées dans les milieux d'affaire, raison pour laquelle les règles uniformes pour les garanties sur demande ont été élaborées et publiées le 3 déc.1991. La garantie documentaire sans être éliminée tombe ainsi en désuétude dans le commerce international.

* ³⁴⁶ SIMLER (Ph.), op. cit., n° 963, P. 872.

* ³⁴⁷ Article 34 al.1 et 3 AUS.

* ³⁴⁸ Ces caractères sont en général méconnus à la formule « Prorogez ou payez ». Cf CA Paris 23 Juin 1995 JCP E 1995. II. 735 note AFFAKI.

* ³⁴⁹ PRUM (A.), Les garanties à première demande, Litec, 1994, n°327.

* ³⁵⁰ Cf SABEH-AFFAKI, « L'unification internationale du droit des garanties indépendantes », thèse, Paris II, 1995, P. 593.

* ³⁵¹ Article 14 al.1 et 16 al.1.La Cour de Cassation a ainsi jugé qu'une garantie stipulée payable en dinars libyens, pouvait être payée - donc également appelée - en dollars, alors que la monnaie dans laquelle était libellée la garantie n'était pas convertible et qu'au surplus, le paiement devrait intervenir à New-york (Cass. Com. 5 Juillet 1995 Bull. civ. IV. N° 200 ; D. 1996, P. 249).