La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA

INTRODUCTION GENERALE

Quelles que soient les précautions prises préalablement à l'octroi du crédit, le créancier court le risque de voir son débiteur ne pas respecter ses engagements^2(*). Pour renforcer sa sécurité, il peut demander l'affectation à sa créance de sûretés. En assurant une certaine sécurité au créancier quant au recouvrement de sa créance, les sûretés établissent par là même un climat de confiance^3(*), ce qui permet le développement du crédit.

L'Acte Uniforme portant organisation des sûretés^4(*) offre pour ce faire le choix entre les sûretés réelles et les sûretés personnelles. L'importance de cette dernière catégorie dans la pratique du crédit ne cesse de croître à l'époque actuelle, en partie sous l'effet de la législation récente sur les procédures collectives, qui a porté un coup sinon fatal, du moins très rude aux sûretés réelles^5(*). Par ailleurs, les sûretés personnelles sont généralement recherchées pour leur souplesse, leur simplicité et leur faible coût lors de leur mise en place^6(*).

On a longtemps enseigné que les sûretés personnelles ne comportaient qu'une seule espèce, le cautionnement, défini à l'article 3 de l'AUS comme « un contrat par lequel la caution s'engage envers le créancier qui accepte, à exécuter l'obligation du débiteur, si celui-ci n'y satisfait pas lui-même ».

Après de nombreuses années de règne comme seule sûreté personnelle, le cautionnement voit, depuis quelques années, de nouvelles formes de sûretés personnelles le concurrencer et parfois même le supplanter. Des raisons juridiques et socio-économiques que nous examinerons expliquent ce phénomène.

En effet, le droit civil tel qu'il ressort du Code civil postule l'égalité des contractants, l'autonomie de la volonté, et la liberté contractuelle^7(*).

La théorie de l'autonomie de la volonté est traditionnellement rattachée à la philosophie individualiste de la fin du 18^e siècle. L'Homme, essentiellement libre, ne peut être assujetti à des obligations que par sa volonté. L'acte juridique devient alors, la principale source de droit, l'intervention d'une autorité extérieure à celle des individus devant demeurer exceptionnelle. Si on l'applique au régime juridique du contrat, cette théorie conduit à postuler trois grands principes dérivés : l'effet relatif des conventions^8(*), la force obligatoire du contrat^9(*) et la liberté contractuelle. Pour ce dernier principe, le consentement est l'élément essentiel du contrat, si bien que le formalisme doit rester exceptionnel, et la loi, en principe, supplétive de volonté, ou interprétative, la règle impérative ne devant intervenir que dans les cas où elle s'avère absolument indispensable^10(*).

Ces principes fondamentaux du 19^e siècle, répondaient en fait aux exigences de ce temps, calquées sur le niveau socio-économique et industriel de la société, à une période où les contrats d'adhésion étaient peu répandus, voire inexistants.

L'extension du crédit à la consommation, la prolifération des contrats d'adhésion, sont autant de facteurs parmi d'autres qui ont amené le législateur à intervenir dans le domaine contractuel.

Le cautionnement n'est pas resté en marge de cette évolution. A l'origine service d'ami, il n'a pas encore perdu sa conception originelle mais, a connu un essor remarquable, accompagné de nouvelles valeurs : il est de moins en moins gratuit et de plus en plus professionnel.

Le cautionnement a donc subi une mutation profonde que l'AUS a tenté de prendre en compte. La réglementation qui y est élaborée essaie de lui donner une physionomie des temps modernes. Par des règles impératives, le législateur s'efforce de rétablir l'équilibre contractuel. Le droit contemporain des contrats est actuellement dominé par la recherche de cet équilibre entre les contractants. La nature humaine est telle que, lorsque libre cours est laissé à ses intérêts égoïstes, l'Homme n'hésite pas pour les satisfaire, à profiter de sa supériorité. Or, dès le 19^e siècle, du fait du développement industriel, on a assisté à une multiplication des situations d'inégalité de puissance économique entre les contractants.

L'inaptitude des règles du Code civil à assurer l'équilibre dans les contrats, sera donc à l'origine d'une tendance au développement, dans le droit positif contemporain de ce qui peut être considéré comme un droit catégoriel, protecteur des contractants faibles.

En effet, quand il est donné par un particulier, le cautionnement porte en lui-même un danger fondamental. En acceptant de payer à la place du débiteur et de se retourner ensuite contre lui, la caution accepte de supporter le risque de non paiement qu'un professionnel du crédit, connaissant la situation financière du débiteur, a jugé trop dangereux d'assumer sans garantie. « Le cautionnement est donc une sûreté trop indolore au moment de sa contribution, et trop douloureuse lorsque la caution doit s'exécuter ^11(*)».

Puisque le cautionnement est un acte grave, on peut comprendre la politique de protection juridique de la caution quand elle est un particulier.

Le Code civil faisait du cautionnement un acte essentiellement consensuel. Mais, l'article 4 de l'AUS prévoit pour sa part que « le cautionnement ne se présume pas ... à peine de nullité, il doit être convenu de façon expresse entre la caution et le créancier ». Cette disposition fait penser à un regain de formalisme en la matière. Les exigences de bonne foi, de loyauté et de coopération dans l'exécution du contrat qui y sont présentes, et qui sont d'ordre public, se traduisent entre autres par de multiples obligations d'information mises à la charge des créanciers par le législateur OHADA.

En France, depuis le début des années quatre vingt, on assiste à un mouvement jurisprudentiel et législatif constant de protection de la caution. On note ainsi l'adoption de plusieurs lois, notamment celle du 1^er mars 1984 instituant une obligation d'information à la charge des établissements de crédit^12(*) et prohibant la renonciation au bénéfice de cession d'actions de l'article 2037 du Code civil, celle du 29 juillet 1998 relative à la lutte contre les exclusions, qui modifie les textes antérieurs et accroît davantage la protection de la caution^13(*).

Afin d'échapper à la surprotection législative et jurisprudentielle de la caution, en marge du cautionnement et à la faveur du principe de la liberté contractuelle, de nouvelles sûretés sont apparues dans la pratique des affaires et s'y sont développées au point d'y devenir usuelles.

Aujourd'hui, le cautionnement ne subit plus la seule concurrence des sûretés réelles. D'autres sûretés personnelles sont apparues depuis quelques années^14(*), et il existe un grand nombre de substituts possibles à cette sûreté. En premier lieu, des sûretés confèrent au créancier un droit d'agir directement contre le garant en se prévalant de la règle de l'inopposabilité des exceptions. Ces garanties sont dites indépendantes^15(*). Le créancier peut en second lieu rechercher des mécanismes lui permettant d'obtenir des dommages et intérêts du garant, s'il ne respecte pas son engagement. Les garanties ont alors un caractère indemnitaire^16(*).

Soucieux du rayonnement international du droit OHADA, le législateur communautaire, et à sa suite, le législateur français^17(*), a consacré la plus courante de ces nouvelles sûretés, la garantie autonome, définie à l'article 28 de l'AUS comme « une convention par laquelle, à la requête ou sur instructions du donneur d'ordre, le garant s'engage à payer une somme déterminée au bénéficiaire, sur première demande de la part de ce dernier ».

A l'origine donc, la lettre de garantie est un contrat innomé c'est-à-dire distinct des moules contractuels prévus par la loi, et ne bénéficiant pas d'un statut juridique prédéfini, car né spontanément de la pratique^18(*).

L'autonomie de la volonté et son corollaire, le principe de la liberté contractuelle semblent par conséquent particulièrement présents en la matière.

Modelée par la pratique des affaires depuis au moins vingt ans, la validité de la lettre de garantie a été reconnue en droit français par la Cour de Cassation dès 1982^19(*). Plusieurs organismes internationaux ont tenté de mettre au point des règles uniformes, ainsi que des modèles-type de garanties, auxquels les parties ont la possibilité de se référer^20(*).

D'un autre côté, la CNUDCI a adopté en 1995, un projet de convention relatif aux garanties indépendantes et aux lettres de crédit stand-by^21(*).

Si les parties sont libres de choisir un cadre contractuel distinct de ceux prévus par le Code civil, cela ne s'effectue pas sans conditions. Il faut notamment, que ce moule contractuel soit véritablement original et nouveau par rapport aux contrats voisins, et qu'il respecte les conditions générales de validité des conventions^22(*).

Si les parties veulent conserver la liberté que leur laisse le contrat innomé, il leur faut se souvenir de ce que ce contrat n'est jamais « sans loi ^23(*)». Il en résulte une nécessaire conformité des intérêts contractuels particuliers à certains préceptes constituant dans la théorie générale des obligations, l'expression d'impératifs supérieurs^24(*).

La garantie autonome, contrairement à son appellation, est une sûreté et non une garantie. La sûreté personnelle est celle qui, par une convention, d'une part ajoute au débiteur principal un nouveau débiteur et d'autre part ouvre à celui-ci un recours contre le débiteur principal, le nouveau débiteur n'ayant pas vocation à contribuer à la charge définitive de la dette. Les deux critères sont donc l'adjonction d'une créance au profit du créancier contre le garant, et l'absence de contribution à la dette par le garant. Comme le cautionnement, la lettre de garantie répond visiblement à ces deux critères, car, elle confère un nouveau débiteur au créancier sans qu'il ne soit tenu de contribuer à la charge définitive de la dette.

Généralement opposées aux sûretés personnelles, les sûretés réelles « consiste(nt) dans le droit du créancier de se faire payer par préférence, sur le prix de réalisation du bien meuble ou immeuble affecté à la garantie de l'obligation de son débiteur »^25(*). Le cautionnement et la lettre de garantie, sont les deux sûretés personnelles consacrées par le législateur OHADA.

A partir des développements précédents, il y a lieu de se demander quelle est la portée actuelle de la liberté contractuelle dans les sûretés personnelles. Mieux, quelle est la force des volontés individuelles dans la détermination du régime juridique des sûretés personnelles ? En effet, le contexte dans lequel se concluent les contrats de cautionnement a changé. Le cautionnement fait intervenir aussi bien des gens avisés que des profanes ; il garantit des sommes beaucoup plus importantes. C'est pourquoi le contentieux relatif à la formation ou mieux à la preuve du contrat est de plus en plus important. Le problème en réalité est de savoir s'il faut assurer une plus grande protection aux cautions profanes par des règles strictes^26(*). Est-ce encore être libre que de se voir imposer la rédaction d'un écrit et un contrat dont le contenu est prédéterminé par une énumération impérative des clauses imposées et clauses interdites ? Que reste-il alors de la liberté des parties ?

Sans doute, il n'y a pas lieu pour autant de proclamer en termes définitifs le déclin de la liberté contractuelle dans les sûretés personnelles.

En effet, le droit des sûretés personnelles se rattache essentiellement au droit des contrats. Un tiers à la relation contractuelle principale s'engage à l'égard du créancier. Deux questions sont alors essentielles : dans quelle mesure faut-il protéger ce garant ? Les parties peuvent-elles user sans limite de leur volonté ? A cet égard, rien ne s'oppose à ce qu'un tiers s'engage envers un créancier, afin de donner à celui-ci l'assurance qu'il sera payé. L'objet de l'engagement est affaire de convention, et rien n'oblige le garant à souscrire un engagement accessoire^27(*).

Le droit des sûretés réelles n'est pas empreint de la même liberté. Il se rattache essentiellement au droit des biens. Or, celui-ci est traditionnellement plus rigide que celui des contrats parce que soumis à la règle du numerus clausus^28(*). Son régime a un caractère impératif, la sécurité du commerce juridique étant en jeu^29(*).

Finalement, il y a lieu de se demander s'il n'est pas judicieux que la liberté imprègne le cautionnement conventionnel et épargne celui que la loi ou le juge accorde ? En réalité et comme le dit l'AUS, le cautionnement est un contrat. Plus fondamentalement, le cautionnement qu'il soit légal, judiciaire ou conventionnel exige la conclusion d'un contrat entre la caution et le créancier. Il faut dire que les qualificatifs légal et judiciaire sont simplement descriptifs, dans la mesure où l'engagement de la caution envers le créancier conserve toujours son caractère conventionnel. Il s'agit juste de préciser que la convention qui a été passée entre le garant et le créancier a été sous-tendue par le juge ou par le législateur^30(*).

Aujourd'hui, coexistent plusieurs types de cautionnements. La pratique du cautionnement a connu des bouleversements importants qui révèlent les insuffisances des règles le régissant à son origine. La « bancarisation » croissante de l'institution amène les établissements financiers à être régis par des règles conçues en fonction de son caractère de bienfaisance.

Le législateur OHADA, contrairement au législateur français, n'a pas pris en compte cette évolution. Or, chacun sait qu'il faut se garder de mêler l'amitié aux affaires ; les ressorts en sont incompatibles. A première vue, le régime du cautionnement OHADA est une négation à cette vérité de bon sens. Ne prétend-on pas y appliquer les mêmes règles ? On comprend mal comment un tel régime parvient à se maintenir. Une réforme législative, semble s'imposer.

En attendant, notre travail permettra de trouver un critère de distinction qui puisse servir de socle à une division législative ou prétorienne cohérente du régime du cautionnement. On pourra alors moduler la réglementation impérative selon le degré de professionnalisme de la personne à protéger. C'est un impératif général, que les risques du crédit rendent plus pressants encore en notre matière. Il serait regrettable que cet instrument de crédit disparaisse parce qu'il n'a pas su s'adapter au nouvel environnement socio-économique. Si les restrictions à la liberté contractuelle sont aisément justifiables pour la protection des garants de type familial, elles nuisent à la souplesse contractuelle requise pour les cautionnements commerciaux ou financiers.

La garantie à première demande intervient généralement dans les relations d'affaires internationales, mais gagne progressivement les relations internes, où elle joue le rôle d'un cautionnement rigoureux et sûr. L'intérêt de notre démarche ici est beaucoup plus théorique : il s'agira d'attirer l'attention du législateur afin qu'il n'admette la validité de telles garanties sur le plan interne que si elles n'ont pas eu pour seule finalité de tourner une disposition impérative de la loi en matière de cautionnement. La liberté contractuelle laisse entière la question de la qualification. Il est impérieux de mesurer le degré d'originalité de telles garanties afin de les soumettre ou non au régime de l'innomé. Sinon, on offrirait une manière toute simple de se dérober à la réglementation impérative et protectrice de la caution.

L'orientation que nous donnons à notre travail commande que nous mettions d'abord en exergue, l'amorce d'une atteinte à la liberté contractuelle dans la constitution des sûretés personnelles (première partie). Nous verrons par la suite que le législateur ne procède que partiellement à l'éviction de la volonté des parties dans leur mise en oeuvre (deuxième partie).

* ² On peut ramener à deux grandes catégories les risques divers propres au crédit : un risque d'immobilisation des capitaux prêtés, si le crédité ne paie pas le crédit dans les délais convenus ; un risque plus grave, mais aussi plus rare, de non paiement du crédit par suite de l'insolvabilité du débiteur. Voir MONDIBO (J.) et THOMAS (Y.), Le droit du crédit, Epreuve n°2 du DECF, 5^ème éd., AENGDE, 1994, P. 89.

* ³ Se porter garant pour quelqu'un, quelle que soit la sûreté personnelle envisagée nécessite une certaine confiance en la personne garantie.

* ⁴ L'Acte Uniforme portant organisation des sûretés est l'un des trois premiers Actes Uniformes signés le 17 avril 1997 en application du Traité du 17 octobre 1993 instituant l'OHADA, les deux autres étant relatifs au droit commercial général et au droit des sociétés commerciales.

* ⁵ L'essor des procédures collectives a conduit au dépérissement des sûretés réelles et au développement des sûretés personnelles. Parce qu'il faut sauver l'entreprise du débiteur, les intérêts des créanciers antérieurs, même munis d'une sûreté réelle aussi solide que l'hypothèque sont laminés.

* ⁶ Elles peuvent toutefois comporter plus de risque dans certaines circonstances compte tenu du fait qu'elles demeurent dépendantes de la situation de la caution ou du garant.

* ⁷ IZORCHE (M.L.), «La liberté contractuelle » in Liberté et droits fondamentaux, 7^ème éd., Dalloz, 2001, n°845 et svts, PP.651et svtes.

* ⁸ Chacun étant libre de créer sa propre norme, et ne pouvant être lié que s'il l'a voulu, nul ne saurait être assujetti à une « loi » à laquelle il n'aurait pas souscrit. La convention, et spécialement le contrat, ne doit donc pas nuire aux tiers, et même ne doit leur profiter que s'ils l'acceptent.

* ⁹ On la présente comme un corollaire de l'autonomie de la volonté. Si les parties ont voulu se lier, elles demeurent tenues ; la volonté dont il faut tenir compte est celle qui a existé lors de l'échange des consentements, et non celle, versatile, qui évolue par la suite. Affirmer le contraire serait nier le pouvoir qui est reconnu à la volonté d'engendrer une loi ; pour cette raison, le contrat s'impose au juge, puisqu'il est la loi des parties.

* ¹⁰ IZORCHE (M.L.), op cit., n°845 et svts, PP.651et svtes.

* ¹¹ BEHAR-TOUCHAIS (M.), « Le banquier et la caution face à la défaillance du débiteur », in RTD civ (4), oct-déc. 1993, n° 1, P.737.

* ¹² Article 48 de la loi n° 84/148 du 1^er mars 1984.

* ¹³ En complément, voir aussi la loi du 31 déc. 1989 relatives au crédit à la consommation (article L 313 - 7 du Code de consommation) et celle du 11 fév. 1994 sur l'habitat article 22-1 de la loi du 6 Juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs), qui toutes deux, prévoient un formulaire manuscrit à peine de nullité de l'engagement. Ces lois prennent le relais de la jurisprudence érigeant la mention manuscrite de l'article 1326 du Code civil en condition de validité de l'engagement. Cette position heureusement a été abandonnée plus tard.

* ¹⁴ Les raisons d'un tel développement doivent être trouvées dans le régime du cautionnement, trop favorable aux cautions et parfois trop contraignant pour les créanciers. Comme l'écrit un auteur, « l'histoire du cautionnement est celle d'un conflit entre la tendance très nette du législateur et, plus récemment de la jurisprudence à entourer l'obligation de la caution de précautions et de protections diverses et la tendance inverse de la pratique à contourner ces obstacles dans l'intérêt du créancier ». SIMLER (Ph.), op. cit., n°4, P. 5.

* ¹⁵ Dans cette catégorie, figurent la solidarité, la délégation imparfaite, le constitut et la garantie à première demande.

* ¹⁶ Il en existe deux : la promesse de porte-fort et la lettre d'intention.

* ¹⁷ En droit français, en plus de la garantie autonome, le législateur a consacré la lettre d'intention. Cette consécration est récente et ressort de l'ordonnance n° 2006/346 du 23 mars 2006 : J.O. 24 mars 2006, P. 4475. Avec le cautionnement, ces sûretés personnelles sont désormais réunies par les articles 4, 5 et 6 de ladite ordonnance dans un titre 1^er du livre IV du Code civil consacré aux sûretés, intitulé « Des sûretés personnelles ».

* ¹⁸ BORGA (N.), « La qualification de garantie autonome », mémoire de DEA. Droit privé fondamental. Université Jean Moulin Lyon 3, 2000/2001, P. 11. Les contrats innomés permettent d'échapper aux règles d'ordre public régissant un contrat nommé, ce qui est particulièrement intéressant dans le cadre de notre étude ; le cautionnement étant de plus en plus réglementé par les dispositions de ce type. La seule limite en matière d'innomé relève de l'imagination des parties et des règles impératives applicables à toutes les conventions. C'est du moins ce qui ressort de l'article 1107 du Code civil selon lequel, « les contrats, qu'ils aient une dénomination ,propre soit qu'ils n'aient pas, sont soumis à des règles générales (régissant tout contrat) ».

* ¹⁹ Cass. Com., 20 déc. 1982, deux arrêts, bull. civ IV, n° 417 ; JCP G 1983, IV, 79 ; D. 1983, P. 365, note VASSEUR.

* ²⁰ Nous n'évoquerons ici que les textes les plus connus (aucune n'a de force contraignante). La CCI, a élaboré en 1980 un texte intitulé «Règles uniformes de la CCI relatives aux garanties sur demande» (RUGC : Doc. CCI, n°458).

* ²¹ On signalera, que les lettres de crédit stand-by sont en fait des garanties indépendantes émises par les banques américaines, qui ont tourné l'interdiction qui leur est faite de fournir des garanties personnelles en recourant à la forme d'une lettre de crédit.

* ²² La volonté n'est donc pas toute puissante, elle ne peut pas faire produire à un acte intitulé garantie autonome, mais correspondant en réalité à un cautionnement, les effets d'une garantie autonome. Autrement dit, elle ne peut pas obtenir l'application du régime juridique propre à la garantie autonome, si l'acte n'en a que le nom. Voir à ce sujet BORGA (N.), op. cit, P.13.

* ²³ IZORCHE (M.L.), op. cit, n° 864, P. 661.

* ²⁴ Et si les parties exercent leur liberté dans le cadre de ce droit commun, elles pourront probablement éviter une réaction législative qui leur serait préjudiciable. Autrement dit, elles doivent éviter de créer de trop grands déséquilibres, sous peine de voir l'autorité extérieure intervenir.

* ²⁵ Article 2 al.2 de l'AUS.

* ²⁶ Voir à ce sujet KALIEU (Y.R.), « Les garanties conventionnelles du fournisseur de crédit en droit camerounais », thèse de Doctorat, Université de Monpellier I, 28 oct. 1995, n°162, PP. 117-118.

* ²⁷ MALAURIE (Ph.) et AYNES (L.), Droit civil, Les sûretés, la publicité foncière, 8^ème éd., Cujas, 1997, n° 319, P. 121.

* ²⁸ Cette conception est tempérée par l'admission des garanties sur la propriété, notamment la clause de réserve de propriété.

* ²⁹ LEGEAIS (D.), Sûretés et garanties du crédit, Paris, 1998, LGDJ, n° 29, PP. 16-17.

* .³⁰ MOUMI DE BAKONDJI (J.), « Banques, crédits et dispositifs sécuritaires du droit OHADA » in L'effectivité du droit de l'OHADA, PUA, Janv. 2006, P. 174.