La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA

§ 2 : La mainlevée volontaire de la lettre de garantie

Les différentes modalités d'extinction de la lettre de garantie procèdent d'une façon ou d'une autre de la volonté d'autonomie des parties. Il peut ainsi être stipulé que l'extinction de la garantie résultera de la volonté commune des parties (A) ou de celle de l'une d'entre elles (B).

A- la mainlevée par la volonté commune des parties

L'article 38 de l'AUS prévoit que la garantie ou la contre garantie peut cesser par la volonté commune des parties exprimée soit au jour calendaire spécifié ou à l'expiration du délai prévu ; soit par la présentation au garant ou au contre garant des documents libératoires.

La formule employée par le législateur est susceptible de présenter des difficultés pratiques. En effet, il n'est pas rare que les parties prévoient non seulement un jour calendaire pour l'expiration mais aussi la réalisation d'un événement. En présence d'une telle combinaison, la garantie expire à la réalisation de l'une des deux conditions^476(*).

Conformément au droit commun, le terme extinctif peut être certain ou incertain. Une garantie de soumission peut ainsi être mise en place jusqu'à la souscription du marché, ou jusqu'à la fourniture de la garantie de bonne fin du marché ou, s'agissant de cette dernière garantie, jusqu'à la réception des travaux.

Des lettres de garantie bien que stipulées pour une durée déterminée, contiennent parfois une clause subordonnant l'extinction de la garantie à la restitution de la lettre par le bénéficiaire^477(*). Par cette pratique, les parties veulent simplement retenir un moyen clair et indiscutable d'extinction. Elle constitue une mainlevée qui emporte extinction et libère par conséquent le garant^478(*). La subordination de la libération du garant, donc du donneur d'ordre, à la restitution de la lettre de garantie soumet ce dernier à la totale discrétion de son cocontractant^479(*), comme dans le cas de la résiliation unilatérale.

B- La mainlevée par la volonté d'une seule partie

Une garantie autonome pourrait être conclue pour une durée indéterminée. Cette solution aurait l'avantage de la souplesse, notamment lorsque le temps nécessaire à la pleine exécution du contrat de base est difficilement évaluable^480(*). En effet, la prohibition des engagements perpétuels fait en sorte qu'un tel engagement soit exposé à un droit de résiliation unilatéral et discrétionnaire du donneur d'ordre^481(*).Parce que la résiliation est possible à tout moment, cette perspective est, à l'évidence, inacceptable pour le bénéficiaire de la garantie^482(*).

Une modalité plausible consiste, cependant, dans la subordination de la résiliation unilatérale à un délai de préavis, de telle manière que le bénéficiaire de la garantie soit en mesure d'appeler celle-ci dans ce délai, sans que cet appel puisse être considéré comme abusif, ou obtenir du garant qu'il renonce à la résiliation sous peine de se voir réclamer l'exécution immédiate^483(*).

Dans l'espace OHADA, c'est plutôt au bénéficiaire que le législateur donne la possibilité d'éteindre discrétionnairement la garantie. D'après l'article 38 in fine de l'AUS, la lettre de garantie ou de contre garantie peut cesser par la volonté unilatérale du bénéficiaire exprimée sous la forme d'une déclaration écrite libérant le garant ou le contre garant de son obligation. La déclaration doit indiquer de façon précise, sans équivoque que le bénéficiaire entend renoncer à sa créance à l'égard du garant et du contre garant. Cette renonciation n'affecte pas l'exécution de la relation fondamentale, née du contrat de base^484(*).

La question des causes d'extinction des sûretés personnelles est de celles qui ont donné lieu à de nombreux litiges. En la matière, il ressort que les parties aux différents contrats doivent se voir appliquer les règles issues de la théorie générale des contrats. A cette occasion, nous avons pu constater que l'originalité de la lettre de garantie constitue une certaine entrave au raisonnement analogique. Mais rien n'interdit aux parties d'enrichir conventionnellement l'éventail des causes d'extinction. Ainsi par exemple, le contrat de cautionnement peut être assorti de véritables causes conventionnelles de déchéance. Tel est le cas de la clause interdisant au créancier d'accorder toute prorogation du terme au débiteur ou subordonnant une telle prorogation à un accord de la caution, sous peine de perte de tout droit de recours contre elle.

* ⁴⁷⁶T. Com. Bruxelles 10 janv. 1992. SA Fabricom et autre contre SACC Banque Belgique D. S. 1995, P. 18. Telle est la solution retenue aussi bien par les RUGD (article 22).que par le projet de la CNUDCI. Cette dernière prévoit d'ailleurs en son article 12 al. c que si la convention n'énonce pas une date d'expiration ou si la survenance de l'acte ou du fait dont l'expiration est réputée dépendre n'a pas encore été établie par la présentation des documents requis, la garantie expire six ans à compter de la date d'émission de l'engagement.

* ⁴⁷⁷ Pour plus de détails, voir supra chapitre II section I.

* ⁴⁷⁸ SOUPGUI (E.), mémoire précité, P. 34.

* ⁴⁷⁹ SIMLER (Ph.), op. cit., n° 956, P. 865.

* ⁴⁸⁰ Voir sur ce point, Cass. Com. 6 Avril 1993, D. 1995 somm. P. 20, note VASSEUR.

* ⁴⁸¹ BORGA (N.), mémoire précité, P. 61. En matière de cautionnement, cette solution n'est pas choquante. Il est en effet possible d'appliquer la distinction entre obligation de couverture et obligation de règlement, la caution restant tenue de dettes nées avant la résiliation. Mais cette distinction est inapplicable aux garanties autonomes, puisqu'il faut nécessairement se référer à ce que doit le débiteur principal au moment de la résiliation pour déterminer l'obligation de règlement.

* ⁴⁸² SIMLER (Ph.), op. cit., n° 952, P. 860.

* ⁴⁸³ A propos de la formule « prorogez ou payez », SIMLER (Ph.), idem.

* ⁴⁸⁴ ANOUKAHA (F.) ; ISSA-SAYEGH (J.) ; CISSE-NIANG (A.),...précité, n° 158, P. 60.