La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA

SECTION I : LA DETERMINATION AUTORITAIRE DES DROITS ET OBLIGATIONS DES PARTIES AVANT L'EXECUTION EVENTUELLE DU CONTRAT

Le caractère unilatéral du contrat de cautionnement et de la lettre de garantie n'empêche qu'en cours de contrat, divers droits ou obligations naissent dans la relation contractuelle. A cet égard, la marge de manoeuvre des parties est assez limitée quant à leur détermination. Le créancier se voit alors contraint de plus en plus par la loi, à exécuter de multiples obligations en faveur du garant (§ 1). Mais il peut aussi, dans certaines hypothèses, se voir reconnaître des droits (§ 2).

§ 1 : L'instauration de multiples obligations à la charge des contractants

L'imposition des contraintes au créancier est assez fréquente et s'explique par la volonté du législateur de protéger la caution (A). L'hypothèse d'une soumission du garant à des obligations envers le créancier est beaucoup plus rare. Pourtant, ce cas est loin d'être d'école (B).

A- La soumission du créancier à des obligations envers le garant

Parmi les contraintes qui pèsent sur le créancier, figure un devoir d'information ou de renseignement (1) qui, du reste, n'est pas nécessaire en matière de lettre de garantie. Le créancier se voit aussi imposer la conservation des actions et avantages dont la caution pourrait bénéficier (2).

1- L'émergence contemporaine d'une large obligation d'information des cautions

La caution comme tout contractant, a le devoir de s'informer et de ne pas se désintéresser de l'évolution de la situation du débiteur principal. Souvent, elle est autant, sinon mieux à même que le créancier de connaître cette évolution^277(*). Ce principe demeure bien aujourd'hui, mais il faut reconnaître que des tempéraments de plus en plus nombreux y sont apportés. Tous les créanciers sont à l'heure actuelle pratiquement soumis à une obligation d'information, de renseignement et de conseil. Les bénéficiaires de cautionnement ne pouvaient donc échapper à cette conséquence de l'évolution du droit des contrats^278(*) (a). L'existence de cette obligation légale nouvelle n'est pas exclusive d'aménagements conventionnels, se traduisant par l'institution d'obligations conventionnelles d'information (b).

a- Les obligations légales d'information

En se référant au législateur français, le législateur OHADA a soumis le créancier à plusieurs obligations d'information.

Celui-ci doit aviser la caution de toute défaillance du débiteur principal^279(*). Il doit aussi porter à la connaissance de la caution toute prorogation ou déchéance du terme avec indication du montant restant dû^280(*). Du coup, l'obligation éventuelle de paiement de la caution se trouve prorogée. C'est la raison pour laquelle l'article 13 al. 3 de l'AUS prévoit que la caution peut s'opposer à cette prorogation, et poursuivre le débiteur pour le forcer au paiement, obtenir une garantie ou une mesure conservatoire. Pour un auteur, « mieux aurait valu (...) soit requérir son avis pour la prorogation ou alors lui réserver, le cas échéant, la possibilité de révoquer son cautionnement^281(*) ». En outre, lorsque le cautionnement est général, le créancier est tenu de délivrer à la caution une information périodique. Il doit lui communiquer dans le mois qui suit le terme de chaque trimestre civil, l'état des dettes du débiteur principal, intérêts et commissions, frais et autres accessoires restant dus à la fin du trimestre écoulé, tout en lui rappelant qu'elle est libre de révoquer le cautionnement à tout moment.

Cette disposition apparaît comme très contraignante pour le créancier, si on la compare au droit français qui requiert que de telles informations soient communiquées seulement une fois par an. Cette précaution est toutefois compréhensible du fait de l'importance de l'engagement de la caution dans un cautionnement général. Le créancier qui ne respecte pas l'une ou l'autre de ces deux obligations est déchu vis-à-vis de la caution des intérêts échus depuis la date de la précédente information, jusqu'à la date de communication de la nouvelle information^282(*).

Toutes ces contraintes ne sauraient être écartées du contrat de cautionnement par une clause qui, le cas échéant, sera réputée non écrite.

En droit français, le législateur a, par la loi du 1^er mars 1948 relative à la prévention et au règlement des difficultés des entreprises, imposé une obligation d'information à la charge des établissements de crédit « ayant accordé un concours financier à une entreprise, sous la condition du cautionnement par une personne physique ou morale ». Les créanciers doivent chaque année, avant le 31 mars, renseigner la caution sur l'état de la dette garantie, le terme de son engagement ou, si ce dernier est à durée indéterminée, la faculté de révocation ainsi que ses modalités ^283(*).

Cette loi ne prévoit qu'une seule sanction en cas de manquement du créancier à son devoir d'information semblable à celle prévue par l'AUS. Le créancier est privé du droit de percevoir les intérêts échus depuis la précédente information, jusqu'à la date de communication de la nouvelle information^284(*).

De l'avis de nombreux commentateurs, cette sanction n'est guère dissuasive. Elle n'est pas non plus de nature à réparer le préjudice subi par la caution. En une année, la situation du débiteur principal peut s'être détériorée^285(*).

Les législateurs communautaire et français n'ont pas précisé la forme de la notification prescrite au créancier. Il se pose alors en filigrane le problème de la preuve de son exécution.

Sur la question, il a été admis que l'exécution de l'obligation d'information est un fait et par conséquent soumis à l'appréciation souveraine des juges du fond. Elle peut en principe être prouvée par tous moyens, y compris les présomptions^286(*). C'est pourquoi il a été rappelé à plusieurs reprises « qu'aucune forme particulière n'est prescrite et que l'information, abstraction faite des difficultés de la preuve, peut être donnée par simple lettre^287(*) ».

Mais en pratique, tous les moyens de preuve ne peuvent pas être utilisés car il est nécessaire de prouver non seulement qu'une information a été donnée mais en outre, qu'elle contenait tous les éléments prévus par la loi. C'est ce qui explique que les juges considèrent le plus souvent que la production d'un simple « listing informatique » constitue en la matière une preuve insuffisante^288(*).

Pour se pré constituer cette preuve, les créanciers devraient adresser à la caution une lettre recommandée avec accusé de réception, ce qu'il ne font généralement pas en raison du coût de l'opération.

Au demeurant, ces différentes obligations d'information ont une grande utilité. Elles corrigent les inconvénients liés à l'établissement d'un seul exemplaire de l'acte de cautionnement. « Elles évitent également aux héritiers de la caution de rester trop longtemps dans l'ignorance de l'existence d'un tel engagement de leur auteur. Elles portent remède enfin à l'étonnante faculté d'oubli de nombreuses cautions, et les rendent attentives à la possibilité de mettre fin à la garantie ... »^289(*).

L'existence de diverses obligations légales n'est pas exclusive d'aménagements conventionnels se traduisant par l'institution d'obligations conventionnelles d'information.

* ²⁷⁷ Il en est ainsi si elle est un proche du débiteur, spécialement si elle est le dirigeant ou un associé de la société garantie.

* ²⁷⁸ LEGEAIS (D.), ouvrage précité, n° 268, P. 141.

* ²⁷⁹ Article 13 al. 1^er AUS.

* ²⁸⁰ Article 14 al. 1^er AUS.

* ²⁸¹ ANOUKAHA (F.), Le droit des sûretés dans l'Acte uniforme OHADA précité, n° 123, P.52.

* ²⁸² MARTOR (B.), article précité, P.24 ; ANOUKAHA (F.), op. cit, n°123, P.52. ; ANOUKAHA (F.) ; ISSA-SAYEGH (J.) ; CISSE-NIANG (A.) ... précité, n°26-27, PP.12-13.

* ²⁸³ Article 48. Dans le même esprit, mais avec des modalités différentes, la loi du 31 déc. 1989 relative à la prévention et au règlement des difficultés liées au surendettement des particuliers et des familles a institué une obligation d'information envers les cautions garantissant certains types de crédits aux particuliers. Les dispositions correspondantes figurent aujourd'hui dans le Code de la consommation (art L. 313-9). La loi du 11 fév. 1994 a étendu à de nouvelles catégories de créanciers et de cautions l'obligation d'information imaginée par celle du 1^er mars 1984. Enfin, celle du 28 juillet 1998 relative à la lutte contre les exclusions a inscrit une disposition générale dans le Code civil même, en ajoutant un nouvel alinéa à l'article 2016, qui impose une obligation annuelle d'information à tout créancier cautionné par une personne physique.

* ²⁸⁴ Il convient de noter que la réglementation est assez curieuse à ce niveau, car cette sanction paraît peu adaptée à l'inexécution de l'obligation d'information sur la défaillance du débiteur. Lire à ce sujet, MARTOR (B.); PILKINGTON (N.); SELLERS (D.); THOUVENOT (S.); ANCEL (P.); LE BARS (B.); MASAMBA (R.), op. cit., n°1036, P.220.

* ²⁸⁵ LEGEAIS (D.), op. cit. n°272, PP. 143-144. La question s'est alors posée de savoir si la sanction légale était exclusive du droit commun de la responsabilité civile. Après avoir hésité, la Cour de Cassation a reconnu à la caution le droit d'engager la responsabilité du créancier, la faute du créancier étant établie, la caution doit rapporter la preuve du préjudice subi et du lien de causalité (Cass. Com. 20 oct. 1992, JCP 1992. éd. E. I. II, note LEGEAIS D.).

* ²⁸⁶ Civ 1^ère, 14 oct. 1997 JCP 1997 éd., GI4068.

* ²⁸⁷ CA Orléans, 18 oct. 1997: Juris-Data n°040157. Cet arrêt écarte tout formalisme et exige seulement que la méthode utilisée permette aux juges de contrôler le contenu de l'avis adressé et la réalité de l'envoi.

* ²⁸⁸ CA Paris. 28 Juin 1988, D. 1988. I.R. 202.

* ²⁸⁹ SIMLER (Ph.), op. cit., n° 419, P. 387. Sur l'utilité de l'obligation d'information des cautions voir ANOUKAHA (F.); ISSA-SAYEGH (J.) ; CISSE-NIANG (A.) ... op. cit., n°26-27, PP.12-13.