La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA

a- La prorogation conventionnelle

Il faut à ce niveau distinguer les deux moyens permettant au créancier d'accorder un sursis au débiteur, soit en procédant expressément à une prorogation du terme, soit en s'abstenant tout simplement de le poursuivre à l'échéance.

Par une convention dite d'atermoiement, le créancier concède parfois des délais au débiteur. Il espère généralement, dans ce cas, une amélioration ultérieure de la situation patrimoniale de ce dernier. Cette exigibilité retardée qui constitue un avantage pour le débiteur qui, le plus souvent, la sollicite^321(*), est un danger pour la caution, à cause du risque supplémentaire d'insolvabilité, et l'alourdissement de la charge des accessoires éventuellement couverts par le cautionnement.

L'effet relatif des contrats interdit qu'un accord entre le créancier et le débiteur puisse prolonger la durée d'une obligation assumée par la caution dans le cadre d'un contrat distinct, et par-là même, lui imposer les risques supplémentaires de dégradation de la solvabilité du débiteur^322(*). Il faut aussi tenir compte de l'article 7 de l'AUS qui précise que la caution ne doit pas être tenue plus sévèrement que le débiteur principal. C'est pourquoi l'article 13 al. 3 de l'AUS prévoit que « la prorogation du terme accordée au débiteur principal par le créancier doit être notifiée par ce dernier à la caution. Celle-ci est en droit de refuser le bénéfice de cette prorogation et de poursuivre le débiteur pour le forcer au paiement ou obtenir une garantie ou une mesure conservatoire ». Une option est donc ouverte à la caution qui peut, selon son intérêt, se prévaloir du sursis ou, au contraire refuser d'en assumer les conséquences. Concrètement, deux moyens lui sont offerts pour écarter les conséquences du prolongement de l'échéance de l'obligation principale. Elle peut poursuivre immédiatement le débiteur pour le forcer au paiement ou pour être indemnisée. Elle peut aussi le poursuivre pour obtenir de lui une mesure conservatoire ou une garantie à l'instar de l'hypothèque, du nantissement, de la consignation ou du sous-cautionnement, de nature à couvrir le risque supplémentaire.

Malgré le courant doctrinal qui considère que le bénéfice de l'article 13 précité doit être refusé à la caution solidaire^323(*), il est de plus en plus admis le contraire. En effet, la loi uniforme prévoit que « la caution solidaire est tenue de l'exécution de l'obligation principale dans les mêmes conditions qu'un débiteur solidaire, sous réserve des dispositions particulières au présent Acte Uniforme »^324(*). Nous pensons que la caution solidaire est avant tout une caution et par conséquent, le caractère accessoire de son engagement reste intact. D'ailleurs, dès lors que le créancier a volontairement renoncé à l'exigibilité de sa créance à l'égard du débiteur principal, on n'aperçoit pas la raison qui justifierait qu'il puisse néanmoins agir immédiatement contre la caution, même solidaire^325(*).

Les dispositions de l'article 13 sont supplétives. Les parties sont alors libres de les écarter ou de les aménager. A cet effet, il est fréquent de voir ces dernières stipuler que l'engagement de la caution est valable pour une période déterminée sans possibilité de prorogation, ou prévoir qu'une prorogation ne pourra intervenir que dans des limites déterminées à l'avance. La clause selon laquelle aucune prorogation du terme ne pourra être consentie par le créancier au débiteur sans l'accord de la caution, sous peine de déchéance du cautionnement n'est pas rare.^326(*).

La mise en oeuvre de ces clauses est quelque peu délicate dans l'hypothèse de la prorogation tacite. Le créancier ici s'abstient de poursuivre le débiteur à l'échéance

sans pour autant consentir expressément une prorogation de terme. C'est peut être à cause des difficultés qu'elle suscite que le législateur communautaire a, dans la formulation du texte de l'article 13, exclu cette hypothèse.

Néanmoins, il est admis que la caution est censée avoir préféré bénéficier de la prorogation du terme, si elle ne met pas en oeuvre les moyens dont elle dispose pour éteindre son obligation.

En définitive, qu'il s'agisse de prorogation tacite ou expresse, les moyens offerts à la caution pour échapper aux risques supplémentaires encourus sont largement abstraits. Hormis les cautions professionnelles, rares sont celles qui sont informées de ces moyens d'action. Rares encore sont celles qui, même informées, sont en mesure financièrement ou en raison de leurs relations avec le débiteur, de les mettre en oeuvre^327(*). La marge de manoeuvre de la caution se trouve dès lors considérablement réduite comme dans le cas de la prorogation légale.

* ³²¹ ANOUKAHA (F.) ; ISSA-SAYEGH (J.) ; CISSE-NIANG (A) ... précité, n° 69, P. 28.

* ³²² SIMLER (Ph.), op. cit.,n°467, P.431.

* ³²³ Selon ce courant, la faveur faite à la caution simple doit être refusée à la caution solidaire. Cette opinion s'appuie sur l'article 2021 du Code civil qui dispose que l'effet de l'engagement de la caution solidaire « se règle par les principes qui ont été établis pour les dettes solidaires ». Or, un codébiteur solidaire ne peut se prévaloir des délais accordés par le créancier à un autre codébiteur. Ces délais constituant pour ce dernier une exception purement personnelle.

* ³²⁴ Article 15 al, 1 AUS.

* ³²⁵ SIMLER (Ph.), op. cit, n° 465, P. 430.

* ³²⁶ LEGEAIS (D.), ouvrage précité, n°223, P. 120 ; PIEDELIEVRE (S.), op. cit, n°82, P. 48 ; SIMLER (Ph.), op cit ,n°469, P. 433.

* ³²⁷ SIMLER (Ph.), op. cit, n° 468, P. 432.