La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA

§ 2 : L'obligation de la caution : un décalque de celle du débiteur principal

La lecture de l'AUS ne laisse pas place au doute. Dans l'esprit de ses rédacteurs, le principe du caractère accessoire est bien la clef de voûte du cautionnement. Doctrine et jurisprudence ont longtemps conféré une portée absolue à la règle de l'accessoire, considérant qu'elle était de l'essence même de l'institution (A). Mais c'est peut être justement la portée absolue conférée à la règle qui a suscité des réactions (B). Il convient de se demander s'il s'agit de réactions ponctuelles ou d'une vague de fond susceptible de remettre en cause le principe.

A- L'essence accessoire du cautionnement : une limite de la volonté des parties

L'importance du caractère accessoire est telle qu'il est considéré comme impératif. L'article 7 de l'AUS^263(*) est à cet égard explicite lorsqu'il prévoit que le cautionnement ne peut exister que si l'obligation principale garantie est valablement constituée ou encore le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur ni être souscrit à des conditions plus onéreuses.

Par conséquent, si les parties ont réellement entendu contracter un cautionnement, elles ne peuvent en écarter les conséquences. Il y aura donc identité de régime des deux contrats (1) et plafonnement du montant de la somme garantie (2).

1- L'identité de régime des deux contrats

Selon M. ANCEL^264(*), le caractère accessoire du cautionnement reste un point fondamental du cautionnement. Non seulement l'obligation de la caution est étroitement dépendante dans sa validité et dans sa durée de l'obligation du débiteur mais, en plus, elle se modèle exactement dans ses effets, dans son contenu sur cette obligation principale. Les conséquences qu'emporte le caractère accessoire sont donc nombreuses et variées.

L'existence même du cautionnement est tributaire de celle d'une obligation principale et de sa validité, mais sans qu'il soit nécessaire que cette obligation préexiste^265(*). L'exigibilité du cautionnement dépend directement de celle de l'obligation principale et ne peut, pratiquement pas la précéder. Le point de départ de la prescription de l'obligation de la caution est le même que celui de l'obligation principale, quelle que soit la date du contrat de cautionnement. La chose jugée relativement à l'existence de la dette cautionnée est opposable à la caution. Le lien entre l'obligation de la caution et celle du débiteur est particulièrement visible au niveau de l'extinction. En effet, l'extinction de l'obligation garantie, par quelque cause que ce soit^266(*), entraîne du même coup celle de la caution. Enfin, la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions appartenant au débiteur^267(*).

La jurisprudence montre un attachement certain à la règle de l'accessoire, l'appliquant même avec toutes ses conséquences dans les hypothèses où la discussion est permise. Ainsi par exemple, un arrêt remarquable permet à la caution solidaire d'opposer au créancier l'exception de compensation alors même que le débiteur principal y avait renoncé^268(*). Le régime du cautionnement est donc préféré à celui de la solidarité puisqu'un tel droit est refusé au codébiteur solidaire.

Toujours en application du caractère accessoire, l'étendue de l'engagement de la caution ne peut excéder celle de la dette principale, ni être subordonnée à des conditions plus strictes.

* ²⁶³ Le caractère accessoire du cautionnement est exprimé notamment par trois textes du Code civil. L'article 2012 : « le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable » ; l'article 2013 : « le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur, n'être contracté sous des conditions plus onéreuses » ; l'article 2036 : « la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal, et sont inhérentes à la dette ».

* ²⁶⁴ ANCEL (P.), « Le cautionnement des dettes de l'entreprise », Dalloz, 1989, n° 18 et 22.

* ²⁶⁵ Une dette future même indéterminée dans son montant ou dans sa nature, peut être cautionnée, pourvu qu'elle soit déterminable au moment où la caution est poursuivie.

* ²⁶⁶ Paiement, compensation, confusion, novation, remise de dette...

* ²⁶⁷ Art 18 AUS : « toute caution peut opposer au créancier toutes exceptions inhérentes à la dette qui appartiennent au débiteur principal et tendent à réduire, éteindre ou différer la dette... ». Sur le caractère accessoire du cautionnement voir SIMLER (Ph.) op.cit, n° 47-51, PP. 45-52 ; PIEDELIEVRE (S.), op. cit, n° 37-44, PP. 24-28 ; MALAURIE et AYNES (L.), op. cit., n° 121-141, PP.31-43 ; ANOUKAHA (F.) ; ISSA SAYEGH (J.) ;CISSE-NIANG (A.)... op. cit, n° 21-25, PP. 11-12.

* ²⁶⁸ Cass. Com., 26 oct.1999, JCP éd. E.2000, P.413, n°6, obs. SIMLER (Ph.).