La liberte contactuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA

B- La faible portée de l'interdiction d'une cession isolée de la garantie

Le caractère autonome de la lettre de garantie fait penser a priori que sa cession autonome est possible. Mais il n'en est rien. L'objection vient de ce que « une garantie, même autonome, est au service de la créance. Sa fonction interdit de la faire circuler isolément^316(*) ». Le caractère intuitu personae des rapports entre le garant et le débiteur principal est l'obstacle qui empêche pareille transmission. On ne saurait imposer à la caution un débiteur principal. Son engagement repose en général soit sur l'amitié qu'elle porte au débiteur principal, soit sur l'intérêt qu'elle tire de l'opération^317(*).

En définitive, la cession isolée d'une lettre de garantie ou d'un cautionnement n'est pas possible. C'est la thèse que soutient le législateur communautaire dans l'article 31 précité.

La clause contraire est possible. Il s'agit donc d'une règle supplétive. Le projet de la CNUDCI est plus précis sur la question. D'après son article 9, « le droit du bénéficiaire de demander paiement ne peut être transféré que si cela est autorisé dans l'engagement, et dans la mesure où cela est autorisé, et de la manière dont cela est autorisé dans l'engagement ».

Pour M. SIMLER, il y a lieu de distinguer entre la cession de la garantie en cours d'effet, c'est-à-dire avant toute demande d'exécution, et la cession de son montant, devenu exigible suite à l'appel de la garantie. Cette dernière créance ne peut être soustraite au droit de la cession de créance. Rien à cet égard ne distingue la créance issue d'une garantie autonome de celle issue d'un cautionnement^318(*). C'est aussi la solution proposée tant par les RUGD de la CCI^319(*) que par le projet de la CNUDCI.^320(*)

On constate que l'interdiction de départ est fortement édulcorée laissant ainsi un espace à la volonté des parties. Cet espace s'élargit considérablement dans l'exécution même de la garantie.

* ³¹⁶ SIMLER (Ph.), op. cit, n° 886, P. 797.

* ³¹⁷ ANOUKAHA (F), ouvrage précité, n° 114, P. 49.

* ³¹⁸ SIMLER (Ph.), op. cit., n°886, P.797.

* ³¹⁹ Article 4.

* ³²⁰ Article 10. Par déduction, on peut admettre que le créancier cède, même avant appel de la garantie, le droit futur au paiement, pourvu qu'il conserve le droit d'appeler la garantie.