Droit ohada et attractivite des investissements directs etrangers dans les etats-parties

SOMMAIRE

INTRODUCTION GENERALE 2

PREMIERE PARTIE : LA SECURITE JURIDIQUE DES INVESTISSEMENTS INTERNATIONAUX 7

CHAPITRE I : L'APPORT DU DROIT OHADA DANS LA SECURISATION JURIDIQUE DES IDE 9

Section I : L'accessibilité matérielle et intellectuelle aux sources du droit économique 10

Section II : Les actes uniformes OHADA : normes attractives des IDE 12

CHAPITRE II : L'IMPRECISION DES ACTES UNIFORMES, SOURCE D'INSECURITE JURIDIQUE DES IDE 19

Section I : L'Acte Uniforme relatif au Droit Commercial Général (AUDCG) 19

Section II : L'Acte uniforme relatif au droit des procédures simplifiées de recouvrement et de voies d'exécutions (AUPSRVE) 23

DEUXIEME PARTIE : LA SECURITE JUDICIAIRE DES INVESTISSEMENTS INTERNATIONAUX 30

CHAPITRE I : LES ACQUIS DE LA SECURITE JUDICIAIRE DANS L'ESPACE OHADA 31

Section I : Les fondements de la sécurité judiciaire dans les textes de l'OHADA 31

Section II : Les manifestations de la sécurité judiciaire dans l'espace OHADA 35

CHAPITRE II : LE CARACTERE PERFECTIBLE DE L'ESPACE JUDICIAIRE OHADA 41

Section I : Le cloisonnement des systèmes judiciaires des Etats-parties à l'OHADA 41

Section II : L'inorganisation de la circulation des décisions judiciaires nationales 46

CONCLUSION GENERALE 53

ANNEXES 57

BIBLIOGRAPHIE 61

INTRODUCTION GENERALE

Au lendemain de l'indépendance, l'Investissement Direct Etranger (IDE) était perçu avec beaucoup de méfiance par la plupart des pays en voie de développement (PVD). En effet, les PVD considéraient l'IDE comme une forme de domination des puissances étrangères sur leur économie.

Aujourd'hui, l'on assiste à une chasse et à une concurrence entre les PVD dans la diversification de leur économie en vue de mettre en valeur les déterminants susceptibles d'attirer le plus d'investisseurs étrangers et bénéficier ainsi de tous les avantages que véhicule l'IDE. Les dirigeants des PVD sont donc désormais conscients que l'IDE est un véritable vecteur de croissance et partant contribue au développement économique de leur pays.

Cette attention particulière en faveur de l'IDE découle, du fait que l'IDE présente une diversité de retombées positives. En effet, « sur les plans théorique et empirique, il est admis que les IDE sont un catalyseur du développement, notamment via leur contribution à la création de richesse. Ils participent notamment à la croissance de l'investissement privé dans le pays d'accueil. Ils favorisent par ailleurs le transfert de technologies, contribuent à la formation et à l'amélioration du capital humain et concourent au développement des entreprises dans un environnement concurrentiel, notamment à travers l'augmentation de la productivité des facteurs de production. En outre le développement des IDE entraine une intégration plus poussée des pays aux échanges internationaux et devrait avoir pour effet de faciliter l'accès des pays en développement aux marchés internationaux »^1(*).

Dans le dessein de cerner au mieux les stratégies adoptées par les PVD afin d'attirer les investisseurs étrangers sur leur territoire, nous avons eu l'opportunité d'effectuer un stage au sein de la Société Civile Professionnelle d'Avocats LEGALIS,en abrégé SCPA LEGALIS.

Ce stage qui s'est déroulé du 02 décembre 2019 au 30 juin 2020, nous a emmené à nous intéresser particulièrement aux moyens utilisées par l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) afin d'accroitre le flux des investissements au sein des territoires des Etats parties au Traité.

Notre choix s'explique par le fait que l'OHADA est un modèle d'intégration atypique. En effet celle-ci regroupe en son sein dix-sept pays africains et affiche pour ambition de réaliser une intégration juridique entre ses Etats membres. Si l'on se fie au Traité constitutif de l'OHADA^2(*), cette intégration juridique prend la forme d'une harmonisation.

L'harmonisation procède avant tout des rapprochements entre diverses législations. Il ne s'agit pas de faire disparaitre les droit nationaux au profit d'un droit régional, mais plutôt de priver le droit national « de la faculté de déterminer lui-même ses finalités »^3(*). Ainsi,  le droit national dans le cadre de l'harmonisation devra « se modifier et évoluer en fonction d'exigences définies et imposées par le droit [régional] de sorte que les différents systèmes nationaux présentent entre eux un certain degré d'homogénéité résultant de finalités communes »^4(*). Ainsi, l'harmonisation auquel aspire l'OHADA ne « vise pas à instituer un modèle régional uniforme substituable aux régimes juridique nationaux, elle vise plutôt à converger vers des objectifs communs, les législations nationales qui conserveront leurs structures propres »^5(*).

D'avantage un objectif parmi d'autres, la question de l'attractivité des investissements constitue la raison d'être du droit OHADA. En effet, d'après Kéba Mbaye, l'un des pères fondateurs du Traité OHADA, l'OHADA a été mise en place avant tout pour favoriser l'IDE dans les pays signataires. Il affirmait ainsi que « lebesoin s'est fait sentir, devant le ralentissement des investissements, d'essayer de reconstruire l'édifice juridique de l'ensemble des pays de la zone franc afin de redonner confiance aux opérateurs économiques »^6(*).

Cette lecture de la mission du Traité OHADA est aussi partagée par un auteur qui affirme par ailleurs que « l'enjeu majeur pour l'OHADA était d'élaborer un mécanisme juridique approprié qui puisse pallier les défaillances des opérateurs économiques et attirer les investisseurs »^7(*). Mais que recouvrent exactement les concepts d'attractivité économique et d'IDE ?

Il n'est pas aisé de donner une définition universelle de la notion d'attractivité économique. Mais si l'on souhaite orienter une définition de l'attractivité économique dans le sens strict de notre recherche, elle consisterait à la capacité d'un Etat à attirer le maximum d'investisseurs sur son territoire en leur offrant un cadre légal, politique et économique satisfaisant pour l'établissement de leurs projets, et que ce cadre soit plus favorable que celui des Etats concurrentiels^8(*). Qu'en est- il de l'Investissement direct étranger ?

Selon la définition du Fonds Monétaire International (FMI) l'investissement direct étranger (IDE) désigne « les investissements qu'une entité résidente d'une économie (l'investisseur direct) effectue dans le but d'acquérir un intérêt durable dans une entreprise résidente d'une autre économie (l'entreprise d''investissement direct)»^9(*).

La notion d'intérêt durable est très importante. En effet, elle sous-entend l'existence d'une relation à long terme par laquelle l'investisseur direct exerce une influence significative dans la gestion de l'entreprise, par opposition aux investissements de portefeuilles^10(*). En effet, on considère que les investisseurs de portefeuille n'exercent aucune influence sur la gestion d'une société dont ils possèdent des actions.

L'on peut supposer qu'il existe une relation d'investissement direct lorsque l'investisseur direct détient au moins 10% des actions ordinaires ou des droits de vote - pourcentage de détention à partir duquel l'investisseur est présumé être en mesure d'influer significativement sur la gestion d'une entreprise ou d'y contribuer.

Aussi, il convient de souligner que la participation peut être directe mais aussi indirecte, en l'occurrence par le biais d'une société intermédiaire (filiale, société, affiliée, succursale). L'investissement direct englobe l'ensemble des ressources mises à la disposition de l'entreprise, c'est-à-dire les opérations en capital, les opérations de prêts, et placement entre affiliés ainsi que les bénéfices réinvestis. Alors, quels sont les facteurs déterminants des IDE ? autrement dit, qu'est ce qui peut expliquer le choix d'un investisseur étranger de s'installer sur un territoire donné ?

Plusieurs études ont tenté de comprendre les raisons pouvant justifier la localisation des investissement internationaux dans les pays en développement^11(*). Ces travaux répertorient les facteurs explicatifs de l'attractivité des IDE en deux grandes catégories : les facteurs économiques et les facteurs institutionnels.

Parmi les raisons institutionnelles généralement évoquées pour promouvoir les IDE au sein d'une économie on cite principalement le risque pays, la corruption, la mauvaise gouvernance, la sécurité juridique ou encore la sécurité judiciaire. En ce qui concerne les déterminants d'ordre économique des IDE, on retient par exemple le taux de change effectif réel, l'inflation, la taille du marché, le taux de croissance du PIB réel, les infrastructures, l'aménagement du territoire, ou encore les ressources naturelles.

Le contexte international fait d'ouverture et d'interdépendance exige de la part des Etats l'adoption de politiques et de pratiques ouvertes en matière d'accueil des investissements étrangers^12(*). Dans beaucoup de pays du monde en développement et particulièrement ceux membres de l'OHADA, la question de la protection et de la sécurité juridique et judiciaire des IDE se posent avec acuité. En effet, « devant la rareté des ressources (diminution de l'aide publique au développement et insuffisance de l'épargne domestique), les IDE sont devenues par la force des choses une nécessité importante pour d'une part combler les insuffisances des ressources financières internes, mais permettre aux Etats parties d'accéder à la technologie et au savoir-faire extérieur d'autres part. Dans ce contexte particulier, le droit et le pouvoir de la réglementation deviennent donc un enjeu essentiel en ce qui concerne l'accueil, la protection et la promotion des investissements directs étrangers »^13(*).Ainsi, au regard de l'importance des IDE pour le développement économique mais aussi social des Etats parties au Traité OHADA, il apparaissait intéressant d'étudier l'apport du droit OHADA à l'attractivité économique des IDE dans les Etats parties au Traité.

Au titre de l'apport du droit O^14(*)HADA à l'attractivité économique des territoires des Etats parties au Traité, nous retiendrons, deux avantages comparatifs à savoir la sécurité juridique et la sécurité judiciaire. En effet, lors de l'adoption du Traité OHADA en 1993, « les Hautes parties contractantes au Traité, avaient pris expressément l'engagement de garantir la sécurité juridique et judiciaire des activités économiques, afin de favoriser l'essor de celles-ci et encourager les investissements. C'est ce qu'elles ont fait en adoptant les différents actes uniformes » et en créant la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (CCJA).

Or, plus de deux décennies après l'adoption du Traité OHADA, le constat est que les investisseurs étrangers ne se ruent pas aux portes des Etats parties, malgré toutes les garanties offertes par le droit OHADA. En effet, le flux d'entrée des IDE demeurent faible en comparaison avec celui d'autres pays africains^15(*). Il est alors pertinent de se demander si le droit OHADA assure vraiment la protection effective des atteintes légitimes des investisseurs étrangers. En effet, les investisseurs étrangers face à un système juridique donné, s'interrogent sur deux aspects avant de s'implanter sur un territoire : les garanties théoriques qu'offre le système juridique et la perception pratique du respect de ces garanties.

Afin de répondre à cette question, dans un premier temps nous nous attacherons à mettre en avant les garanties juridiques qu'offre le droit OHADA aux investisseurs, mais aussi nous présenterons les quelques lacunes de ce droit pouvant être préjudiciables aux investisseurs (partie I). Dans un second temps nous verrons comment le droit OHADA assure la sécurité judiciaire des investissements et nous proposeront quelques pistes de réformes pour une meilleure protection judiciaire des investissements (partie II).

* ¹Patricia DJE, « Les déterminants des investissements directs étrangers dans les pays en développement : leçons pour l'UEMOA », Document d'Etude et de Recherche, N° DER/07/03, BCEAO, septembre 2007, p.4.

* ² Traité relatif à l'harmonisation du droit des affaires en Afrique (OHADA), adopté le 17 octobre 1993 à Port-Louis (iles Maurice), J.O. OHADA, n° 4, 1er nov. 1997.

* ³ Jean BOULOUIS, Droit institutionnel des communautés européennes, Paris, Montchrestien , 2^ème édition, 1990, p.196.

* ⁴ Ibid.

* ⁵ Prince Hervé AGBODJAN, « Quelle place réserver à l'investissement direct étranger dans le droit OHADA ? Réflexions à partir des expériences européenne et nord-américaines », Bulletin de droit économique, 2017, p.3.

* ⁶ Kéba MBAYE, « Avant-propos sur l'OHADA », numéro spécial sur l'OHADA, Penant, n°827, 1998, p.125.

* ⁷ Aziber Seïd ALGADI, « L'attractivité contractuelle du droit des procédures collectives de l'espace OHADA », Droit & Expertise, 3 octobre 2012, p.8.

* ⁸ Evelyne Patience Memphil NDI, Attractivité économique des investissements directs étrangers en zone CEMAC : harmonisation des instruments juridiques aux règles internationales, Thèse pour le Doctorat en Droit, Université Nice Sophia Antipolis, 2015, p29.

* ⁹ Laila MKIMER, Les effets des investissements directs étrangers sur la croissance des pays méditerranéens, Master 2 recherche macroéconomique, Université Sud Toulon Var-, 2009, p.7.

* ¹⁰ Un investissement de portefeuille est l'acquisition d'obligations ou d'actions pour un motif financier.

* ¹¹ Voir par exempleBISSOON Ourvashi, « Can better institutions attract more Foreign Direct Investment (FDI) ? Evidence from developing countries», Journal of European Economy, vol.11, 2012, p.38-61; AVOM Désiré, ONGO NKOUA Bruno Emmanuel, « Foreign Direct Investment in Central Africa : what are the Relevant Determinants ? An empirical investigation », African integration and Development Review, august 2013, vol6.N°2 p.29-47.

* ¹²Cheick Lo Fall, La protection juridique des investissements directs étrangers dans les pays en développement : l'exemple de l'Afrique de l'ouest, Thèse de doctorat de la faculté de l'université de Bordeaux, 2018, 721p.

* ¹³Ibid., p.32.

* ¹⁴ François ANOUKAHA, « L'OHADA en marche», 2002, p.7, Ohadata D-04-36.

* ¹⁵ Par exemple en 2019, la valeur des IDE entrants au Burkina Faso était de 162,97 millions $, du Benin: 218,21 millions $, et celui du Niger: 717,5 millions $. Par contre celle de l'Afrique du Sud était de 5116, 10 millions $ et celle du Nigéria: 2305,10 millions $. Voir, la Banque Mondiale, Investissements étrangers directs, entrées nettes (BDP, $ US courants), en ligne: https://donnees.banquemondiale.org/BX.KLT.DINV.WD , consulté le 21 juin 2021 à 08h10.