Droit ohada et attractivite des investissements directs etrangers dans les etats-parties

Section II : Les actes uniformes OHADA : normes attractives des IDE

L'OHADA est venu remédier à l'insécurité juridique et judiciaire qui prévalait en Afrique subsaharienne, en créant un espace juridique harmonisé, ayant permis la relance des investissements. En effet, plusieurs Actes uniformes harmonisant les matières relevant du droit des affaires ont été adoptés.

Ces textes adoptés par le Conseil des ministres induisent des règles communes, simples, modernes et adaptées à la situation des économies des Etats-parties. Ils apportent une prévisibilité législative qui était inexistante auparavant, mettent en place des procédures judiciaires appropriées et favorisent le recours à l'arbitrage dans le règlement des différends contractuels^28(*). Les dispositions contenues dans les actes uniformes OHADA favorisent la sécurité juridique et de ce fait l'attractivité des investissements. L'OHADA accompagne les investisseurs grâce à son arsenal juridique depuis la création de l'entreprise jusqu'à la fermeture de celle-ci.

Paragraphe I : La création et le fonctionnement des sociétés commerciales en droit OHADA

En ce qui concerne les investissements internationaux, parmi les Actes uniformes en vigueur, trois sont particulièrement importants. Il s'agit de l'Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique (AUDSC/GIE), de l'Acte uniforme portant organisation des sûretés (AUS) et enfin de l'Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution (l'AUPRSVE).

L'Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique édicte le cadre des activités économiques. En effet, il met à disposition des opérateurs diverses formes de sociétés allant des sociétés de personnes aux sociétés de capitaux. Le législateur OHADA autorise également la création de sociétés unipersonnelles sous la forme d'une Société à responsabilité limitée (SARL), d'une Société anonyme (SA) ou d'une Société par actions simplifiée (SAS). L'introduction de la SAS a introduit une grande dose de flexibilité en droit des sociétés. Effet, celle-ci offre une grande liberté contractuelle aux investisseurs désireux d'opter pour une société flexible et dotée d'un fort caractère intuitu personae. Aucun capital social minimum n'y est requis et le seul organe obligatoire est le président, personne physique ou morale. Les investisseurs ont donc la possibilité de créer une société « sur mesure » correspondant au mieux aux spécificités de leur marché.

Pour illustrer nos propos nous prendrons l'exemple du projet pétrolier Tchad-Cameroun, qui a vu le jour en 2003. Ce projet a permis l'exploitation du pétrole du bassin de Doba au Tchad, impliquant deux États souverains et un consortium de compagnies pétrolières - qui est largement structuré sur le fondement des règles OHADA.

Le montage imaginé par les trois sociétés étrangères (de droit français et américain) chargées de la construction du projet pétrolier Tchad-Cameroun, offre un bon exemple de l'intérêt de l'outil OHADA^29(*). En effet, la possibilité pour ces sociétés de se grouper au sein d'une société en participation conformément aux dispositions de l'acte uniforme sur le droit des sociétés commerciales, a en effet certainement facilité la réalisation de ce projet^30(*). Cela constitue un progrès juridique incontestable en matière de droit des sociétés. En effet, les investisseurs étrangers connaissent désormais les règles applicables en matière de création d'une société anonyme, de location de locaux à usage commercial ou encore de contrats de vente de marchandises entre commerçants.

Le droit OHADA constitue également un progrès juridique en matière de droit des sûretés. En effet, l'AUS est un modèle de texte clair et innovant. Il facilite la réalisation de projets d'investissements transfrontaliers en permettant la constitution de garanties pour le financement de ces projets ou l'achat de marchandises (notamment par le gage de créances, le nantissement de valeurs mobilières, le nantissement de marchandises, etc.). L'AUS a aussi érigé en règle le gage sans dépossession. Suivant ce mécanisme, c'est, l'enregistrement de la sûreté qui prime sur la dépossession, dans un registre ad hoc appelé RCCM (Registre du commerce et du crédit immobilier). L'AUS a également institué l'agent des sûretés^31(*) qui s'avère utile lorsqu'un crédit est octroyé par un groupement d'institutions financières. Cette institution a été initié en vue de faciliter la constitution, l'inscription, la gestion et la réalisation des sûretés au profit d'un groupe de prêteurs détenant chacun une quote-part de la créance de remboursement du financement consenti. La possibilité d'opérer comme agent des sûretés est limitée aux institutions financières et aux établissements de crédits, nationaux ou étrangers. Un tel établissement ou une telle institution peut opérer, agissant en son nom et en qualité d'agent des sûretés, au profit des créanciers de la ou des obligations garanties l'ayant désigné à cette fin, sans néanmoins devoir communiquer au tiers l'identité du/des mandants^32(*). « L'institution crée une dissociation entre la créance garantie et la sûreté. Ceci est indispensable s`il y a plusieurs créanciers (par exemple un groupe de banques) qui ont collectivement une même créance vis-à-vis du même débiteur. En effet, il n'est pas efficace de devoir recourir au consentement de tous les créanciers pour chaque démarche qui a trait à la gestion des sûretés ou de son objet »^33(*). Cette sécurité juridique offerte aux préteurs par ce mécanisme permet de favoriser d'avantage les investissements importants dans le développement.

Par ailleurs, le législateur OHADA a prévu à travers son Acte uniforme sur les procédures simplifiées de recouvrement et de voies d'exécution, un ensemble de mesures qui permettent d'assurer la mise en oeuvre des droits du créancier et de préserver les intérêts du débiteur^34(*). On retrouve ainsi la procédure d'injonction de payer qui se fait par simple requête adressée à la juridiction présidentielle du tribunal de première instance du lieu d'exécution du contrat. En ce qui concerne l'assiette des saisies, elle ne se limite plus aux seuls biens meubles corporels et aux immeubles mais s'étend désormais aux droits d'associés aux valeurs mobilières, aux récoltes ou encore aux rémunérations. Ainsi donc, l'investisseur créancier dispose d'une large gamme ouverte à lui afin de recouvrer ses créances en souffrance auprès de débiteurs indélicats. Aussi, le recours aux dispositions de l'acte uniforme sur les voies d'exécution a permis d'obtenir la main levée de saisies ventes diligentées par des nationaux à l'encontre d'un investisseur étranger^35(*).

* ²⁸Coco KAYUDI MISAMU, « Actes uniformes et la sécurité des investissements : quelles réalités dans l'espace OHADA ? Une sécurité réelle mais une effectivité contrainte », Grenoble, 2017, p.2.

* ²⁹Séverine MENETREY, « La place de l'investissement dans l'OHADA », article publié in Questions de droit économique : les défis des Etats africains, Bruxelles, Larcier, 2011, 440.p, (voir Ohadata D-13-37, p.8).

* ³⁰ Voir Barthélemy COUSIN et Aude-Marie CARTON, « la fiabilisation des systèmes judiciaires nationaux : un effet secondaire méconnu de l'OHADA », p.4, Ohadata D-03-30.

* ³¹ La possibilité d'opérer comme agent des suretés est limitée aux institutions financières et aux établissement de crédit, nationaux ou étrangers.

* ³²Vincent SAGAERT, « Le régime du droit des sûretés de l'OHADA : quelques observations comparatives », in Le droit de l'OHADA : son insertion en République Démocratique du Congo, Bruxelles, Bruylant, 2012, p.212.

* ³³ Coco KAYUDI MISAMU, op.cit., p.7.

* ³⁴ Sylvain Sorel KUATE TAMEGHE, La protection du débiteur dans les procédures individuelles d'exécution, Paris, L'Harmattan, 2005, p.27.

* ³⁵ Les saisies étaient irrégulières pour plusieurs raisons, notamment parce qu'elles étaient diligentées en l'absence de titre exécutoire.