La fiducie en immobilier

Mémoire présenté par EYOUM WONJE Marie Master 2 droit du financement

Sous la direction de Mr HAMELIN Jean-François et des investissements immobiliers

Et de Mme CHAZALETTE Mylène Année académique 2011-2012

REMERCIEMENTS

Je remercie le Père Céleste qui m'a donné la force et la patience d'achever ce mémoire.

Ensuite je remercie toute ma Famille pour leurs continuels encouragements et soutiens en particulier ma chère maman Mme ANNIE EYOUM et la famille DIN CHANTAL.

Je remercie également tous les enseignants de la promotion 2011/2012 master 2 droit de l'investissement et du financement immobilier de l'université de Cergy Pontoise en particulier mon directeur de mémoire Monsieur JEAN-FRANCOIS HAMELIN qui a fait preuve d'une grande disponibilité malgré un emploi de temps chargé.

Mes remerciements s'adressent également à toute l'équipe SUITETUDES notamment à mon maître de stage Mme MYLENE CHAZALETTE grâce à qui j'ai acquis une riche expérience dans la commercialisation de résidence d'habitation.

J'adresse aussi un grand merci tous mes amis qui m'ont encouragé dans la rédaction de ce mémoire.

Sommaire

REMERCIEMENTS 2

INTRODUCTION 4

INTRODUCTION 4

I^ère PARTIE : INCONVENIENTS DE LA FIDUCIE EN IMMOBILIER 7

CHAPITRE 1 : LIMITES DE LA FIDUCIE EN IMMOBILIER 7

SECTION 1 : INSUFFISANCES DE LA FIDUCIE EN L'ABSENCE DE PROCEDURE COLLECTIVE 7

SECTION 2 : FAIBLESSE DE LA FIDUCIE PENDANT LA PROCEDURE COLLECTIVE DU CONSTITUANT 9

CHAPITRE 2 : LOURDEUR DUE AU TRAITEMENT DE LA FIDUCIE 12

SECTION 1 : LOURDEUR DANS LA FONCTION DES PARTIES A LA FIDUCIE 12

SECTION 2 : LOURDEUR FISCALE DE LA FIDUCIE EN IMMOBILIER 15

2EME PARTIE : UTILITE DE LA FIDUCIE EN IMMOBILIER 22

CHAPITRE 1 : COMMODITE DE LA FIDUCIE EN IMMOBILIER 22

SECTION 1 : ELARGISSEMENT DE LA FIDUCIE 22

SECTION 2 : SOUPLESSE DU MECANISME 26

CHAPITRE 2 EFFICACITE DE LA FIDUCIE EN IMMOBILIER 30

SECTION 1 : PRECAUTION LORS DE LA CONSTITUTION DE LA FIDUCIE - GESTION 30

SECTION 2 OCTROI DES GARANTIES AUX CREANCIERS DE LA PROCEDURE COLLECTIVE DANS LE CADRE D'UNE FIDUCIE-SURETE 36

Conclusion 41

ANNEXE 1

Ordonnance n° 2009-112 du 30 janvier 2009 portant diverses mesures relatives à la fiducie 1

INTRODUCTION

Les origines de la « fiducia^1(*) » remontent vers le IVème ou IIIème siècle avant J-C à Rome^2(*). A l'époque du droit romain, la fiducie consistait en un transfert de propriété manifesté par une obligation de donner, la « datio ». Une convention devait accompagner le transfert et cette convention prévoyait que celui qui avait reçu la chose, devait obligatoirement la retourner soit à l'aliénateur soit la transmettre à un tiers^3(*). Le transfert en question ne pouvait se faire sans la « fides » c'est-à-dire-dire la confiance entre les parties^4(*).

La convention de la Haye relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance du 01^er juillet 1985 donne une définition de la notion de Trust en son article 2 «Pour les besoins de la présente convention le terme «trust» vise les relations juridiques créées - entre vifs ou par décès - par une personne, the settlor (le constituant), lorsque des biens ont été placés sous le contrôle d'un trustee (le fiduciaire) pour le bénéfice d'un bénéficiaire ou pour un but précis ».

S'inspirant du droit anglo-saxon de la Common Law avec le « Trust », la fiducie a été adoptée comme institution et connaît un résultat équivalent à celui du Trust dans plusieurs pays. Les pays de tradition romano-germanique l'ont consacré par la pratique de la jurisprudence, par la loi .La province canadienne du Québec l'a consacrée dans sa réforme du code civil entrée en vigueur le 1^er janvier 1994 traitant de la fiducie nommée, en Chine par la loi relative au trust entrée en vigueur le 1^er octobre 2001. L'Ecosse, le Liechtenstein, le Puerto Rico, le Japon, l'Afrique du Sud et même le Luxembourg a élargi le champ d'application de sa fiducie par une loi publiée le 03 septembre 2003. Les pays d'Amérique du Sud notamment l'Uruguay, fin d'année 2003 a adopté une loi ayant pour effet de régir les relations fiduciaires. La convention de la Haye op.cit. n'a pas pu entrer en vigueur en France faute de ratification par ce pays. De nombreuses tentatives ont été faites afin de généraliser la fiducie en droit français mais n'ont pas abouti à leur adoption. Le Sénateur Philippe Marini déclarant dans son projet de loi du 08 février 2005 que « la France ne peut pas rester insensible à la globalisation de cet instrument juridique » cette institution a été ajoutée par la loi du 19 février 2007 dans les textes de code civil français aux articles 2011 à 2030.

L'article 2011 du code civil en donne une définition « l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires ».

La fiducie française bien que vivement inspirée du trust et des autres exemples de fiducie dans le monde elle connaît des particularités qui permettent de la différencier. Le trust répond à une définition sensiblement similaire de sorte que l'on peut communément dégager trois parties principales, identifiées notamment à l'article 2 de la Convention de la Haye de 1985 : un constituant (settlor) transfère les biens à un fiduciaire (trustee), celui-ci conserve les biens séparés de son propre patrimoine et il les gère dans un but déterminé pour le compte d'un bénéficiaire (beneficiary ou cestui que trust). Mais quelquefois, la fiducie ne consiste pas toujours en une relation triangulaire avec comme parties constituant, fiduciaire, bénéficiaire. Elle peut également être bipartite avec comme parties le fiduciaire, le constituant en même temps bénéficiaire.

La fiducie à la différence du trust, n'opère pas un dédoublement de la propriété entre la propriété du trustee ou legal ownership et la propriété du bénéficiaire ou equitable ownership.

Jusqu'ici, le droit français ne connaissait que les sûretés réelles traditionnelles appliquées aux biens immobiliers ; l'hypothèque, le gage immobilier anciennement appelé antichrèse, les privilèges immobiliers. Le code civil a ajouté à ces sûretés, la fiducie appliquée aux biens immobiliers en la consacrant dans l'ensemble des articles 2488 à 2488-5.

Bien que cette entrée de la fiducie en droit français avait été accueillie avec un certain soulagement, notamment au regard de la compétitivité internationale de notre droit, les critiques furent nombreuses tant le domaine d'application de la fiducie semblait restreint. Des inquiétudes s'élevaient également quant à la coexistence de la fiducie sûreté et des procédures collectives.

La reconnaissance et l'organisation de la fiducie en droit français représentent malgré tout une consécration juridique non sans importance avec une portée plus ou moins incertaine à cause du caractère novateur du concept.

Dès lors il nous semble opportun de nous poser la question de savoir quel intérêt porte actuellement la fiducie en immobilier ?

Notre thème n'étant limité qu'à l'étude du mécanisme dans le domaine immobilier, nous exclurons tout ce qui concerne les biens et droits mobiliers. Tout au long de notre travail, nous serons amenés à évoquer d'une part les inconvénients rencontrés dans la fiducie en immobilier mais le mécanisme ne rencontre pas que des désavantages, ainsi d'autre part nous examinerons l'utilité de la fiducie en immobilier.

I^ère PARTIE : INCONVENIENTS DE LA FIDUCIE EN IMMOBILIER

Nous consacrerons cette I^ère partie pour évoquer en quoi le mécanisme de fiducie trouve ses limites dans le domaine immobilier dans un premier chapitre. En plus de connaître certaines limites, elle peut être un poids lourd pour les parties à la convention, cette lourdeur sera abordée dans un deuxième chapitre.

CHAPITRE 1 : LIMITES DE LA FIDUCIE EN IMMOBILIER

Les limites seront examinées en deux temps : un premier temps en l'absence de procédure collective d'apurement du passif (section 1) ensuite un second temps où on a à faire à une période de difficulté du constituant qui se retrouve en procédure collective (section 2).

SECTION 1 : INSUFFISANCES DE LA FIDUCIE EN L'ABSENCE DE PROCEDURE COLLECTIVE

Les insuffisances concernent les insuffisances quant à l'objet du mécanisme et des insuffisances quant aux finalités prévues pour ce mécanisme.

* ¹ Expression latine désignant dans l'ancien droit romain le contrat basé sur la confiance.

* ² JACQUELIN (R-L-D.). « De la fiducie (dr.rom) : de la juridiction administrative dans le droit constitutionnel », Thèse Paris, 1890-1891 : REYMOND (C). « Essai sur la nature et les limites de l'acte fiduciaire », Thèse Lausanne 1948

* ³ Isabelle Jeunin, les techniques fiduciaires à l'aune du principe de spécialité, LGDJ, année 2007, P 36 :

* ⁴ L'étymologie de la fiducie qui est parentée au trust dans le droit anglo-saxon quand bien même les deux mécanismes évoluent dans des systèmes juridiques différents : KUHN (C.), « Le patrimoine fiduciaire, contribution à l'étude de l'universalité », Thèse Paris I, décembre 2003, p.1.