La fiducie en immobilier

CHAPITRE 2 : LOURDEUR DUE AU TRAITEMENT DE LA FIDUCIE

La constitution de la fiducie entraîne une certaine lourdeur sur certaines parties à la fiducie et également une lourdeur fiscale.

SECTION 1 : LOURDEUR DANS LA FONCTION DES PARTIES A LA FIDUCIE

Le traitement de la fiducie, peut constituer un certain poids pour des fiduciaires qui revêtent une certaine qualité et aussi pour les tiers au contrat qui revêtent la qualité de créancier.

Paragraphe 1 : Qualité des personnes désignées comme fiduciaires

Nous insisterons particulièrement sur les fiduciaires menant des activités financières à savoir les établissements de crédit et sur les fiduciaires embrassant la profession d'avocat.

A. Incompétence des banques fiduciaires dans la gestion locative des immeubles mis en fiducie

Les fiduciaires établissements de crédit en plus d'être soumis à la législation AMF dans le cadre de lutte contre le blanchiment des capitaux, ils doivent gérer le patrimoine fiduciaire. Or les établissements de crédit sont plus qualifiés pour mener des activités financières et sont moins aptes à mener l'activité de gestionnaire d'immeubles, cette dernière activité étant notamment soumise au régime du code civil, du code de la construction et de l'habitation. Or l'activité des établissements de crédit est plutôt régie dans sa grande majorité par le code monétaire et financier. Ainsi dans le cadre d'une fiducie, ils doivent notamment conformément aux articles L 562-1 et L 563-1 du code monétaire et financier, s'assurer de l'identité réelle des bénéficiaires et de la licéité de la provenance des sommes investies. En outre les dispositions du code pénal s'appliquent automatiquement dès découverte d'une infraction de blanchiment de capitaux.

Les membres de la profession d'avocat à côté des banques d'investissement se voient également soumis à un certain poids lorsqu'ils en même temps fiduciaires.

B. Incompatibilité de la profession d'avocat et de la fonction de fiduciaire

Initialement dans la loi de 2007, la qualité de fiduciaire était uniquement réservée aux établissements bancaires, financiers, et compagnies d'assurance. Ce recul introduit par la Loi de 2007, a été modifiée par la Loi de modernisation de l'économie dite « LME » du 4 août 2008. La loi « LME »du 4 août 2008 en l'article 2015 du code civil prévoit que les membres de la profession d'avocat peuvent dorénavant avoir la qualité de fiduciaire, comme le précise l'article 6.2.1 du règlement intérieur national des avocats intitulé "l'activité de fiducie" pour encadrer déontologiquement l'activité d'avocat fiduciaire et éviter tout risque en termes de responsabilité professionnelle.. Par la Loi LME, l'avocat devient ainsi la seule personne physique pouvant exercer cette activité. Or cela pose néanmoins de nombreux problèmes. En effet, le rôle du fiduciaire est très différent de celui d'avocat. L'avocat se trouve confronter au cumul des devoirs inhérents à sa profession, tel par exemple le secret professionnel, avec la fonction de fiduciaire exigeant, une nécessaire transparence^10(*).

Par ailleurs, il va se retrouver en concurrence avec les personnes morales seules habilités initialement à être fiduciaires^11(*). L'avocat devra se soumettre aux règles du droit de la fiducie comme n'importe quel fiduciaire puisqu'il convient de respecter le principe d'égalité entre fiduciaires.

En outre, il devra conformément à la déontologie de sa profession être tenu à l'égard de son client de la plus grande diligence et prudence. Cette règle déontologique inhérente à la profession d'avocat viendra s'ajouter aux devoirs du fiduciaire dans le cadre de sa mission.

 L'ordonnance vient également préciser les modalités d'exercice de la qualité de fiduciaire par les avocats. Dans le cadre de sa mission fiduciaire, en référence aux articles 111 et suivants du Décret du 27 Novembre 1991, l'avocat ne peut exercer une activité incompatible avec sa profession.  L'avocat qui entend exercer l'activité de fiduciaire sera obligé de souscrire à titre individuel une assurance spéciale pour garantir tant sa responsabilité civile professionnelle que la restitution des fonds, effets, titres et valeurs concernés. Il en fait alors la déclaration à l'Ordre par lettre adressée au bâtonnier en justifiant de la souscription de l'assurance spéciale.  L'avocat justifie chaque année au bâtonnier du maintien des garanties d'assurance.

Nous avons aperçu la lourdeur de la fiducie sur les fiduciaires revêtant notamment la qualité d'établissement de crédit et d'avocat. Le même mécanisme pourrait être lourd pour la partie tiers au contrat à savoir le créancier à une fiducie - sûreté.

* ¹⁰ Association Master 2 Droit patrimonial approfondi université paris 1 et le centre de droit du patrimoine, « le fiduciaire, un protagoniste au centre des réformes » P 5, colloque du 16 juin 2009

* ¹¹Association Master 2 Droit patrimonial approfondi université paris 1 et le centre de droit du patrimoine, op.cit., P 4