La fiducie en immobilier

CHAPITRE 1 : COMMODITE DE LA FIDUCIE EN IMMOBILIER

La commodité du mécanisme vient du fait qu'il a connu une certaine extension et qu'il revêt une certaine souplesse.

SECTION 1 : ELARGISSEMENT DE LA FIDUCIE

L'élargissement porte tant sur l'objet et la durée de vie du mécanisme, sur les parties au contrat, sur la créance garantie et comme mode de financement immobilier.

Paragraphe 1 : Elargissement quant à l'objet et durée de vie

Concernant tout d'abord la durée de vie de la fiducie, elle connaît une durée maximale plus longue, elle est passée de 33 ans à 99 ans.

Parlant de l'élargissement du mécanisme par rapport à l'objet, l'application de la fiducie se fait tant sur les biens présents que futurs. Les actifs fiduciaires, ainsi que les bénéficiaires, peuvent être futurs. Le mécanisme peut porter sur des biens isolés ou une universalité de biens.

La fiducie sûreté a cet avantage que contrairement aux autres sûretés immobilières (hypothèque, gage immobilier) elle peut porter sur des titres et pas uniquement sur des biens objets immeubles. En ce moment la fiducie apparaît dès lors soit comme un complément soit comme un concurrent des mécanismes immobiliers issus de la réforme de 2006.

Par ailleurs le transfert ne doit pas se limiter qu'aux droits mais doit s'étendre aussi au passif fiduciaire. En l'état de sa rédaction, le présent article 2011 du code civil offre la possibilité d'opérer un transfert de dettes. Il devient alors possible de monter des opérations de defeasance^21(*) consistant en une technique financière de transfert d'un actif grevé d'un passif à une structure dédiée ayant la charge d'en assurer la gestion et l'apurement, voire même la transmission.

Il n'est pas exclu que le patrimoine fiduciaire soit composé d'un passif supérieur à son actif ; pour autant, le transfert de dettes ne se fera pas seulement sous la forme d'un transfert d'éléments du passif.

On pourrait envisager qu'un syndicat de banques convertisse la dette en capital et transfère ainsi cet actif à un fiduciaire unique qui aura pour charge de le gérer.

La défaisance permet de sortir la dette du bilan d'une société sans rompre les contrats passés avec les créanciers et sans avoir à racheter cette dette. Elle est un moyen également de rembourser plus facilement une dette trop encombrante dans le bilan. Le FASB accepte qu'une dette disparaisse d'un bilan en cas d'opération d'insubstance defeasence, sous quatre conditions^22(*) :

-la simultanéité du transfert du passif défaisé et des actifs générant des flux de remboursement ;

- le transfert doit être opéré au profit d'un trust et posséder un caractère irrévocable ;

-Enfin les actifs transférés doivent bénéficier d'une garantie d'Etat.

A côté de l'élargissement sur durée de vie et sur objet, la fiducie a aussi connu une extension quant à la qualité des parties au contrat.

* ²¹ Thomas Naudin,« La théorie du patrimoine à l'épreuve de la fiducie » paragraphe 54, université de Caen, master 2 recherche en droit privé 2007

* ²² ELANIZI Tarik, GUEDIRA Otmane, HMAMOUCHE Nawal, IZMAOUEN Boubker, OUFRID Safae, SAIDI Salma, « La défaisance », Master Finance et Management des institutions financières, Ingénierie Financière, université Mohammed V- Souissi, P. 5