La fiducie en immobilier

Paragraphe 2 : Elargissement quant aux personnes

La loi LME du 12 mai 2009 a permis l'ouverture de la fiducie à titre de garantie aux constituants personnes physiques qui étaient auparavant exclues de l'opération par l'article 2488-6 du code civil tel qu'issu de l'ordonnance du 30 janvier 2009 en son article 7.

Le mécanisme s'est aussi étendu aux fiduciaires personnes physiques avocat, notaire qui viennent s'ajouter aux fiduciaires personnes morales établissements de crédit et compagnie d'assurance. Nous allons particulièrement insister sur les fiduciaires embrassant la profession de notaire et les fiduciaires intervenant dans une procédure collective qui sont les mandataires judiciaires et administrateurs judiciaires.

Le mécanisme devrait s'étendre aux fiduciaires exerçant la profession de notaire.

Aucun texte de droit français ne mentionnait lors de l'introduction de la fiducie le notaire comme intervenant à la convention. Suite à la possibilité offerte aux avocats de devenir fiduciaire dans le cadre de la loi du 4 août 2008, une nouvelle ouverture a été opérée par l'ordonnance 2009-112 du 30 janvier 2009^23(*). C'est ainsi qu'au second alinéa du nouvel article 2012 du Code civil, sont précisées les modalités d'intervention du notaire : « si les biens, droits ou sûretés transférés dans le patrimoine fiduciaire dépendent de la communauté existant entre les époux ou d'une indivision, le contrat de fiducie est établi par acte notarié à peine de nullité ».

La présence d'un notaire comme fiduciaire sera obligatoire donc dans deux types de situations :

-lorsque le patrimoine fiduciaire du constituant comprendra des biens faisant partie d'une indivision ;

-lorsque les futurs biens devant faire l'objet du contrat de fiducie sont communs aux deux époux (acquêts de communauté).

Entre tout autre rôle, il lui appartiendra d'éclairer le constituant, son conjoint ou les indivisaires sur la « gravité » qu'entraine la constitution d'une fiducie au niveau du patrimoine d'affectation (perte de pouvoir temporaire ou permanente sur une partie de ses biens).

Le notaire par son statut d'officier ministériel assumant une mission de service public, il confère « l'authenticité » aux actes qu'il délivre. Ils ont « valeur de jugement » et présentent ainsi l'avantage d'avoir date certaine, force probante et force exécutoire. Il permet de sécuriser les contours du projet.

Le mécanisme devrait aussi s'étendre également aux Mandataires judiciaires et aux Administrateurs judiciaires comme fiduciaires dans le cadre d'une procédure collective.

Les administrateurs et mandataires judiciaires qui sont plus connus pour leurs fonctions d'administration provisoire ou d'assistance au règlement préventif des difficultés^24(*), jouent souvent un rôle clef dans le succès des restructurations. Ces acteurs incontournables de la restructuration ne sont toutefois pas écartés du dispositif fiduciaire puisqu'ils pourront, sans doute, être désignés en qualité de tiers protecteur par le constituant. En outre, ils pourraient être désignés par le fiduciaire afin de l'assister dans l'exécution de sa mission, si tant est que le contrat de fiducie envisage cette possibilité.

* ²³ Voir ordonnance 2009-112 du 30 janvier 2009 en annexe

* ²⁴ Sandra Esquiva-Hesse Avocat, Paul Hastings, Janofsky & Walker : « L'utilisation de la fiducie dans le cadre des opérations de restructuration », Journal des sociétés, étude N°55 juin 2008, P 70