La fiducie en immobilier

Paragraphe 1 : Insuffisances quant à l'objet du mécanisme

L'objet de la fiducie se trouve dans le patrimoine d'affectation. Le patrimoine se définit comme l'ensemble des droits et des charges actuels et futurs, dans lequel les droits répondent des charges^5(*). Or l'article 2011 du code civil tel qu'issu de la loi du 19 février 2007 prévoit le transfert du patrimoine du constituant au patrimoine du fiduciaire, des biens et droits, ou sûretés mais n'a pas prévu le transfert des charges ou encore la « defeasence ».

Dans un contexte de fiducie qui porte sur objet immobilier, le patrimoine d'affectation pourra comprendre des droits, sûretés relatifs à cet immeuble. En revanche, le transfert des charges sur cet immeuble, est exclu, ce qui ne permet pas l'utilisation du mécanisme de la fiducie pour réaliser des opérations de defeasance.

L'insuffisance de la fiducie se trouve également aux différentes finalités qui lui ont été assignées.

Paragraphe 2 : Insuffisances quant à la finalité : interdiction fiducie - libéralité

Si la fiducie est permise à finalité de gestion et à finalité de sûreté, elle est strictement interdite sous forme de libéralité. Après avoir évoqué le principe de l'interdiction de la fiducie sous forme de libéralité, les effets de cette interdiction seront envisagés.

A. Le principe de l'interdiction

L'article 2013 du code civil interdit formellement la fiducie qui résulte d'une intention libérale c'est-à-dire la fiducie qui aurait pour finalité, le transfert à titre gratuit^6(*), au terme d'une durée déterminée, des biens affectés à un ou plusieurs bénéficiaires. Pourtant la fiducie aurait pu servir d'outil parfaitement adapté aux transmissions patrimoniales.

L'article 2013 donne une définition de la notion d'intention libérale dans le cadre d'un contrat de fiducie :

-Cette intention peut se déduire de l'absence de contrepartie réelle d'où l'importance de prévoir une rémunération du fiduciaire.

- Elle peut en outre se déduire de l'avantage accordé par le fiduciaire à un tiers, soit en nature,

soit par une minoration du prix de cession des biens et droits mis en fiducie. Les droits de

mutation à titre gratuit s'appliquent dans ce cas à la valeur de cet avantage.

Les raisons pour lesquelles le législateur français a une certaine appréhension à l'égard de la fiducie-libéralité s'expliquent notamment par la volonté d'éviter le risque de fraude au regard du droit des successions, du droit des libéralités et du droit fiscal (dissimulation et évasion fiscale).En effet, le patrimoine fiduciaire ne faisant plus partie du patrimoine du constituant et donc de sa succession, il ne serait pas taxé aux titre des droits de succession et permettrait ainsi de ne plus être soumis aux règles de dévolution légale successorale.

Le législateur a certainement voulu empêcher un nouveau pacte sur succession future mais surtout prévenir toute atteinte à la réserve héréditaire^7(*). En effet la constitution d'une fiducie libéralité aurait pour conséquence de faire échapper le patrimoine fiduciaire au rapport qui assure l'égalité entre les héritiers réservataires et à la réduction qui garantit l'intégrité de leur réserve héréditaire. Ces deux opérations nécessitent de chiffrer la valeur des biens objet de la donation à leur valeur décès et leur valeur partage afin d'évaluer le montant des rapports et des éventuelles réductions dus aux cohéritiers pour inégalité de leurs allotissements ou atteinte à leurs réserves.

Le mécanisme de la fiducie permet très difficilement, ce genre d'opération qui assure l'égalité entre les cohéritiers car le patrimoine fiduciaire poserait des difficultés concernant l'évaluation de la libéralité. Par ailleurs, le terme du contrat de fiducie peut être de longue durée et faire craindre que la libéralité objet de cette fiducie échappe aux opérations d'ordre public visant l'égalité entre les cohéritiers et la protection de leur réserve héréditaire.

* ⁵ J.GHESTIN, G.GOUBEAUX, M. FABRE-MAGNAN, «Traité de droit civil, Introduction générale », n°207, p.157 ; PH MALAURIE, L. AYNES, «Cours de droit civil », n°140, P69

* ⁶Voir le site portail-actus.caissedesdepots.fr

* ⁷ La réserve héréditaire se définit comme la part de succession réservée à certains héritiers dits réservataires à laquelle le donateur ne peut porter atteinte conformément à l'article 912 et suivants du Code civil.