La fiducie en immobilier

SECTION 2 : SOUPLESSE DU MECANISME

L'éviction du statut des baux commerciaux et de la location-gérance, la formalité de publicité fusionnée ainsi qu'un vent de liberté contractuelle qu'on retrouve dans le mécanisme constitueront l'ossature de cette deuxième section.

Paragraphe 1 : Eviction du statut des baux commerciaux et de la location-gérance (art 2018-1 code civil)

Dans un premier temps, nous partirons de la considération que le constituant est le bailleur. Le constituant- bailleur transfère intégralement au fiduciaire ses droits et obligations qui proviennent du bail. Le fiduciaire deviendra le nouvel interlocuteur du preneur à charge pour les parties à la fiducie d'en informer le preneur.

Le constituant mais cette fois-ci preneur, peut également opérer un transfert fiduciaire soit sur un droit au bail soit sur un fonds dont il est exploitant. L'article L 145-1 du Code de commerce reconnaît le statut des baux commerciaux au commerçant, à l'industriel, à l'artisan immatriculé. Or la qualité de fiduciaire n'est dévolue qu'à trois catégories de professionnels qui ne peuvent répondre aux critères^27(*) posés par l'article L 145-1 à savoir banquier, assureur, avocat. A cause de cela la jouissance organisée entre le fiduciaire créancier et le constituant débiteur laissé en possession du fonds, ne relève pas du statut des baux commerciaux^28(*), mais relèvera de la convention fiduciaire. Cela s'explique par le fait que la relation fiduciaire est mise en place pour permettre un relais financier et une sûreté. Si le statut des baux commerciaux était maintenu, cela dissuaderait les créanciers de s'engager.

Maintenant examinons la compatibilité du transfert fiduciaire avec l'article L 145-16 code de commerce. Cet article prohibe « les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail à l'acquéreur de son fonds ». Une partie de la doctrine considère que le transfert fiduciaire ne ressort pas du schéma de l'article L 145-16. En effet la fiducie n'opérant pas une aliénation définitive, le constituant n'est pas cédant, et le fiduciaire n'est pas acquéreur. L'actif fera retour au constituant au terme de la fiducie ou reviendra au fiduciaire. Il y'a généralement de nombreuses stipulations contractuelles qui organisent les baux sans pour autant empêcher le transfert du fonds ou du droit au bail. Et aussi le transfert fiduciaire n'étant pas définitive, les stipulations du bail feront la loi des parties (pouvant être énoncée dans la partie liberté contractuelle).

Dans un deuxième temps, le fiduciaire peut être le bailleur ou le preneur. La fonction de bailleur, il l'assumera si le constituant lui a transféré le contrat de bail en cours. Comme tout bailleur, le fiduciaire aura le pouvoir de conclure, renouveler, résilier le bail commercial. Au terme de la fiducie, les engagements du fiduciaire seront repris soit par le constituant, soit au bénéficiaire, soit au fiduciaire devenu bénéficiaire.

De l'autre côté si le fiduciaire est preneur en venant aux droits du constituant, il revêt la qualité de locataire. Il pourra ainsi exploiter le fonds ou non, parallèlement au fait que le constituant est déjà en location-gérance ou conserve l'usage ou la jouissance du fonds (art 2018-1 code civil)

Dans un troisième temps, le bénéficiaire à la fiducie est preneur dans le bail, le statut du bail commercial n'aura pas d'effet sur la fiducie à condition que le bénéficiaire ne remplisse pas les critères de l'article L 145-1 DU CODE DE COMMERCE c'est-à-dire qu'il ne soit pas commerçant, industriel ou artisan régulièrement immatriculé.

En revanche le statut du bail commercial retrouve tout son effet dans la fiducie si le bénéficiaire a la position de bailleur.

En dehors de l'éviction du statut des baux commerciaux et de la location-gérance, la souplesse de la fiducie consiste également à la formalité de fusions de publicités.

* ²⁷ Antoine HINFRAY, « La fiducie et le bail commercial en droit français », études, 86 AJDI février 2012

* ²⁸ Voir art 2018-1 nouveau code civil « Si l'objet de la fiducie porte sur un fonds de commerce ou un immeuble à usage professionnel, la convention conclue entre le constituant et le fiduciaire n'est pas soumise aux chapitres IV et V du titre IV du livre Ier du code de commerce ».