Pénalisation et dépénalisation (1970 - 2005)

Université de Poitiers

Faculté de droit et sciences sociales

Pénalisation et dépénalisation

(1970-2005)

Mémoire de Master II recherche droit pénal et sciences criminelles

présenté par Gatien-Hugo RIPOSSEAU

Sous la direction de Jean-Paul JEAN

Année 2004/2005

Remerciements

M. Jean-Paul JEAN, pour m'avoir aidé à orienter mes recherches et à structurer ma pensée.

M. Philippe MICHEL-COURTY, pour le temps passé à la relecture de mes recherches et à la mise en forme de ces dernières.

Merci également à tous ceux qui m'ont soutenu et encouragé tout au long de ma démarche.

Sommaire

Remerciements 1

Sommaire 2

Liste des abréviations 3

Introduction 4

Partie I - Le double mouvement de pénalisation, dépénalisation en fonction de la qualité de l'auteur ou de la victime. 17

Section I - Le processus de pénalisation, consacré à la protection de catégories de victimes déterminées. 17

§ 1 - La protection des personnes particulièrement vulnérables, archétype de l'émergence d'un droit pénal catégoriel. 17

§ 2 - La pénalisation des atteintes à la respectabilité d'autrui. 29

Section II - Le processus de dépénalisation au profit d'auteurs déterminés. 37

§ 1 - La récente dépénalisation des infractions non intentionnelles opérée en faveur des titulaires d'un pouvoir décisionnel. 37

§ 2 - La dépénalisation en matière de moeurs, vecteur d'intégration sociale de personnes déterminées : les femmes et les homosexuels. 44

Partie II - Le double mouvement de pénalisation, dépénalisation dans une finalité d'adaptation du droit. 49

Section I - La pénalisation au service de politiques publiques. 49

§ 1 - Le recours au droit pénal pour des impératifs de santé publique. 49

§ 2 - La pénalisation : un instrument au service de la lutte contre « l'insécurité routière ». 63

Section II - Le double mouvement de pénalisation, dépénalisation dans une finalité d'adaptation du droit aux évolutions de la société. 69

§ 1 - Le double mouvement de pénalisation, dépénalisation en droit des affaires. 70

§ 2- Le recours au droit pénal pour cadrer les évolutions techniques. 75

Partie III - Le double mouvement de pénalisation, dépénalisation face à l'encombrement du système pénal. 83

Section I - La logique pragmatique du processus de dépénalisation au service de l'économie du système pénal. 83

§ 1 - Dépénalisation et décriminalisation au service de l'économie du système pénal. 83

§ 2 - Dépénalisation de fait et développement des alternatives aux poursuites : des instruments de gestion de contentieux de masse. 88

Section II - La fièvre législative ou la pénalisation comme remède apparent aux maux de la société. 95

§ 1- Le récent processus de pénalisation de la précarité. 95

§ 2 - Les politiques de pénalisation de l'immigration clandestine. 101

Conclusion générale 105

Bibliographie 110

Annexes 117

Table des matières 122

Liste des abréviations

Op.cit. = opere citado = dans l'ouvrage précité

Ibid. = ici même

v = voir

p.-= page

pp. = pages

s. = suivant

n° = numéro

coll.= collection

Ed. = édition

art. = article

al. = alinéa

chap. = chapitre

J.O.= Journal officiel de la République française

BO Min just.: Bulletin officiel du ministère de la Justice

B.C. = bulletin criminel

Crim. = Chambre criminelle

circ. = circulaire

CEDH = Cour européenne des droits de l'homme

CSDH = Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme

CP et ACP = Code pénal et ancien Code pénal

CSP = Code de la santé publique

chr. = chronique

D.= Recueil Dalloz

PUF = Presse universitaire française

JCP = Jurisclasseur périodique (Semaine juridique)

Dr. Pén. = Revue de droit pénal

RSC. = .Revue de sciences criminelles et de droit comparé

APC = Archives de politique criminelle

RDPC = Revue de droit pénal et de criminologie

Rev.jur.Prosp. = Revue juridique de droit prospectif

RD publ. = Revue de droit public

Rev. Sociétés = Revue de droit des sociétés

Rép.pénal = Répertoire pénal (Jurisclasseur pénal)

Introduction

La pénalisation et la dépénalisation sont deux phénomènes à la fois concurrents et complémentaires, qui, suivant leur évolution respective, donnent à un système pénal déterminé ses caractéristiques et ses grands traits. La pénalisation et la dépénalisation constituent en effet deux indicateurs fondamentaux permettant d'identifier les politiques criminelles successives qui vont venir guider l'intervention du droit pénal quant à l'intensité de son action, et au champ de cette dernière.

Ce sont ces deux phénomènes et leur évolution qui déterminent les valeurs protégées par le droit pénal à un moment donné et leur postérité au sein du système répressif.

Il existe deux facteurs essentiels de la pénalisation, dépénalisation qui constituent autant de sources de création et de suppression de la loi : le groupe social d'une part, et le politique d'autre part^1(*). Ces deux sources ne sont pas exclusivement attachées au droit pénal mais c'est vraisemblablement dans le cadre de ce dernier qu'elles jouent le rôle le plus symbolique.

 « La création d'un texte doit se réaliser autour de la valeur sacralisée et la disparition d'un texte doit s'élaborer en opposition à la valeur consacrée »^2(*). Ce rejet peut se justifier soit par l'obsolescence de la valeur protégée, soit par la disparition des circonstances qui imposaient la protection de la valeur en question à un moment donné. Or, cette évolution qui peut tendre aussi bien vers l'adhésion que vers le rejet d'une valeur, traduit le processus normal d' évolution des états forts de la conscience collective telle que E. DURKHEIM l'a souligné^3(*). Tout ceci souligne le fait que l'édiction ou la suppression de la norme (plus particulièrement la norme pénale), obéit notamment à la technique de l'évaluation sociologique de l'importance de la valeur qui doit ou ne doit plus être protégée par le droit pénal. Ainsi, les valeurs qui inspirent le législateur pénal ne sont pas des valeurs juridiques, elles appartiennent au contraire à une réalité normative extra juridique. Autrement dit, à une valeur juridique préexiste une valeur sociale. C'est finalement la réalité sociale et les besoins de la société qui poussent le législateur à poser de nouvelles normes ou à en supprimer d'anciennes^4(*) : ainsi, le groupe social participe tant au processus de pénalisation qu'au processus de dépénalisation.

Le politique intervient également comme source de pénalisation et de dépénalisation qui sont autant d'armes et de témoins du jeu politique. « La dépénalisation, tout comme la pénalisation, est une arme essentielle pour le politique en lui permettant d'imposer ses idéaux : ainsi, il impose ses convictions philosophiques morales ou sociales, ses choix de société »^5(*).

Notions voisines indirectement liées à la pénalisation, dépénalisation :

Avant de donner une définition précise de la pénalisation et de la dépénalisation, il convient d'identifier des notions qui leur sont voisines et directement ou indirectement liées. Quatre couples de notions, constituées à partir d'un néologisme, ne sont qu'indirectement liées à la pénalisation, dépénalisation car elles ne concernent pas exclusivement le droit pénal :

La déjuridicisation, juridicisation.

La déjudiciarisation, judiciarisation.

La déjusticialisation, justicialisation.

La déjuridictionnalisation, juridictionnalisation.

La déjuridicisation apparaît pour Michel GIROT comme un phénomène qui préconise l'appréhension autre que juridique d'un comportement auquel s'attachaient antérieurement des effets de droit^6(*). A l'inverse, la juridicisation se présente comme le mouvement qui tend à favoriser une réponse juridique à une situation donnée.

La pénalisation, dépénalisation se différencie ensuite de la déjudiciarisation, judiciarisation.

La déjudiciarisation se présente comme un mécanisme tendant à éviter le processus judiciaire. Les solutions au conflit de droit pénal sont recherchées ici « hors la cour ». L'intervention des tribunaux judiciaires est ainsi court circuitée. A l'inverse, la judiciarisation favorise leur compétence.

La pénalisation, dépénalisation sont enfin à distinguer de la déjusticialisation, justicialisation et de la déjuridictionnalisation, juridictionnalisation.

Ces notions sont considérées comme synonymes pour Michel VAN DE KERCHOVE^7(*) : selon lui, la déjusticialisation et la déjuridictionnalisation tendent à faire sortir une situation de la compétence de la justice, pour transférer ces compétences vers des autorités non juridictionnelles. A l'inverse, la justicialisation et la juridictionnalisation favorisent l'intervention de la justice.

Tous ces mouvements, qu'ils soient d'avancée ou de retrait du droit, sont des composants non exclusifs de la pénalisation, dépénalisation, car ils ont vocation à trouver leur place dans des branches très diversifiées du droit : droit civil, droit commercial, droit administratif, etc.

Notions voisines directement liées à la pénalisation, dépénalisation :

Contrairement à ces notions, il en existe quatre autres qui sont directement liées à la pénalisation, dépénalisation : il s'agit de la décriminalisation, la criminalisation, la correctionnalisation et la contraventionnalisation.

En ce qui concerne la décriminalisation, criminalisation, la polysémie du terme « crime » impose la distinction de deux acceptions.

Stricto sensu, pris dans son acception purement pénaliste, le crime est l'infraction la plus grave au sommet de la classification tripartite édictée par le droit pénal français. Suivant cette conception, la décriminalisation se révèle en la transformation d'un crime en délit ou en contravention. A l'inverse, la criminalisation serait l'action d'ériger en crime un délit ou une contravention^8(*).

Lato sensu, le « crime » représente toutes les infractions; le terme est envisagé ici non plus dans une optique purement pénaliste , mais à travers sa conception criminologique. Ainsi, selon cette approche du terme « crime », la décriminalisation consiste à supprimer l'incrimination et la criminalisation à l'édicter. C'est cette seconde conception du crime dans la criminalisation, décriminalisation qui fédère le plus les divers opinions et travaux menés en la matière même si quelques divergences apparaissent.

Selon J.LECLERCQ, « la décriminalisation implique la suppression de l'incrimination et cette suppression entraîne celle de la peine »^9(*). Selon cette conception, criminaliser serait bien le fait d'ériger un comportement (autrefois ignoré par le droit pénal) en infraction : cette conception de la criminalisation n'est pas remise en cause, mais quelques dissonances sur la notion de décriminalisation apparaissent selon les auteurs. Ainsi, pour le professeur VAN DE KERCHOVE, la décriminalisation conduit à l'annulation de la criminalisation d'un certain comportement, ce qui ne signifie pas que le comportement est légitimé par le droit ; le comportement décriminalisé reste illégal quand il a besoin d'une réaction sociale et non d'une réaction criminelle »^10(*). Mireille DELMAS-MARTY voit que la décriminalisation est « la pleine reconnaissance juridique et sociale du comportement décriminalisé » et implique « la reconnaissance d'un droit légitime à un mode de vie qui était précédemment contraire à la loi »^11(*). Pour Jean PRADEL, la décriminalisation « entraîne la dispersion du droit pénal, le comportement sortant de la sphère du droit pénal et même du droit tout court, soit qu'il devienne pleinement « légitime » ce qu'implique l'abrogation, soit à la rigueur qu'il cesse d'être poursuivi »^12(*). Georges LEVASSEUR considère quant à lui que la décriminalisation « consiste à cesser d'incriminer un comportement, tout au moins sous une certaine qualification. Elle comporte trois variétés :

- la cessation totale de l'incrimination. Le fait n'est plus défendu sous sanction pénale. Il est permis (sauf responsabilité civile, commerciale, administrative, etc.).

- la simple disqualification. Le comportement précédemment incriminé le reste, mais il ne l'est plus qu'en tant qu'infraction mineure ; il se trouve donc puni de peines moins fortes.

- le maintien de la qualification avec peines sensiblement différentes dans le sens d'une moindre rigueur. Il y a de multiples exemples dans le domaine des substituts aux courtes peines d'emprisonnement »^13(*). Enfin, le comité européen pour les problèmes criminels distingue décriminalisation « de jure » et décriminalisation « de facto ». La décriminalisation « de jure » est constituée des « processus par lesquels la « compétence » du système pénal pour infliger des sanctions à titre de réaction à une certaine forme de comportement lui est retirée pour ce qui concerne ce comportement précis. Cela par un acte législatif ou par la façon dont la magistrature interprète la législation ». En revanche, la décriminalisation « de facto » est définie par le comité comme « un phénomène consistant à diminuer (progressivement) les réactions du système de la justice pénale en face de certaines formes de comportements ou de certaines situations, sans qu'aucun changement n'intervienne dans la compétence de ce système »^14(*).

Pour cette recherche, la définition de la décriminalisation sera celle qui consiste à appréhender ce phénomène comme le fait de faire cesser totalement l'incrimination existante, que le comportement décriminalisé soit de ce fait devenu légitime ou non. La décriminalisation sera envisagée comme un processus qui ne relève que de la compétence du législateur, de telle sorte qu'il ne sera jamais fait de distinction entre la décriminalisation de droit et la décriminalisation de fait. La criminalisation et la décriminalisation sont deux phénomènes qui s'insèrent respectivement aux deux extrémités de la pénalisation, dépénalisation pris dans leur aspect temporel : la criminalisation est la première opération du processus de pénalisation et la décriminalisation est la dernière opération du processus de dépénalisation.

 

La correctionnalisation réside dans l'action de qualifier une infraction en délit, que le comportement soit antérieurement non incriminé ou incriminé sous la qualification de contravention ou de crime. Elle est donc à la fois facteur de pénalisation et de dépénalisation. Elle est un facteur de dépénalisation tout d'abord, lorsqu'elle entraîne un crime vers une qualification correctionnelle. Elle constitue ensuite un facteur de pénalisation, lorsqu'elle criminalise un comportement en délit ou lorsqu'elle transforme un comportement contraventionnel en comportement délictuel. Dans le cas précis où le comportement n'était pas incriminé auparavant, la correctionnalisation s'apparente donc à une forme particulière de criminalisation. Aussi, Wilfrid JEANDIDIER distingue fort subtilement la correctionnalisation législative (ou légale) et la correctionnalisation judiciaire. Cette distinction fait apparaître que dans le second cas, la correctionnalisation peut être le fait de magistrats qui décident que le jugement d'un crime sera de la compétence du tribunal correctionnel et non de celle de la cour d'assises.

La correctionnalisation, comme la contraventionnalisation, est un aspect de la pénalisation, dépénalisation.

La contraventionnalisation consiste à faire d'un comportement une contravention, que ce dernier ait été incriminé ou pas par le droit antérieur. Ainsi, la contraventionnalisation appartient tantôt au mouvement de pénalisation, tantôt au mouvement de dépénalisation.

Elle s'inscrit dans la dépénalisation lorsque le comportement était antérieurement qualifié de délit ou de crime. Elle s'insère au contraire dans le mouvement de pénalisation lorsque le comportement ne constituait pas une infraction pénale dans le droit antérieur : à ce titre, la contraventionnalisation est elle aussi une forme particulière de criminalisation.

A l'opposé des concepts précédents, la criminalisation, décriminalisation, la correctionnalisation et la contraventionnalisation sont des notions directement liées à la pénalisation, dépénalisation et elles se réalisent par conséquent exclusivement dans ce double mouvement. Ces notions sont donc des composantes de ce double mouvement qu'il convient de préciser après en avoir décrit la genèse conceptuelle.

Genèse conceptuelle des notions de pénalisation, dépénalisation :

Les notions de pénalisation et dépénalisation, bien que d'existence aussi ancienne que celle des lois répressives, n'ont véritablement fait l'objet d'études que très tardivement.

Par exemple, les premiers ouvrages faisant référence à la dépénalisation datent des années 1970^15(*), alors que la conceptualisation de cette notion apparaît dans les années 1960 avec les premières recherches sur les dysfonctionnements du système pénal. L'inflation pénale, l'inadaptation aux mutations économiques et politiques, les interrogations sur la délimitation du champ de l'intervention du doit pénal au regard des objectifs de cohérence assignés à la protection sociale du fait de la politique criminelle... autant de phénomènes perturbateurs desquels vont résulter la crise du système pénal. La dépénalisation apparaît ainsi comme un remède susceptible de juguler cette crise du système pénal : on estime que si il y a trop de pénal ou que si il est inadapté, il n'y a qu'à rétrécir son champ d'action ou éventuellement à le supprimer. La dépénalisation tout comme la crise, ne sont alors envisagées qu'à travers une acception réductrice car il n'est retenu que les aspects strictement conjoncturels de ces deux phénomènes, nonobstant la perception faussée de leur rapport à laquelle elle renvoie.

La pénalisation, quant à elle, ne sera analysée comme un phénomène autonome qu'à partir des années 1990 et ne fera l'objet que de très peu d'études d'ordre conceptuel de la part de la doctrine.

Définition des concepts de pénalisation, dépénalisation :

S'agissant des concepts eux-mêmes, de pénalisation, dépénalisation, il sera préférable d'identifier dans un premier temps la dépénalisation, notion richement définie par la doctrine, pour dans un deuxième temps déterminer précisément le sens de son antonyme, par opposition au sens de la notion de dépénalisation qui sera adopté pour cette recherche.

La dépénalisation est un concept sur lequel la doctrine a abondamment réfléchi, d'où la pluralité d'approches qui en résulte. Néanmoins, cette notion pour le moins protéiforme qui a donné lieu à des acceptions hétérogènes, peut être conçue de deux façons différentes eu égard aux différents travaux doctrinaux. L'examen des opinions professées en la matière révèlent l'existence de deux grandes tendances, voire de deux grandes écoles sur le sens de la dépénalisation^16(*).

La première école est celle que l'on pourrait appeler « l'école du recul du droit pénal ». Pour ce courant doctrinal, la dépénalisation désigne « toutes les formes de désescalade à l'intérieur du système pénal », cela vise les processus de correctionnalisation et de contraventionnalisation : cette opinion est celle adoptée par le Comité européen des problèmes criminels^17(*).

D'autres ont entendu la dépénalisation dans le même sens, mais de façon moins restrictive. Ainsi, P.CORNIL considère que la dépénalisation peut aussi viser « toute atténuation du taux de la peine d'une infraction déterminée »^18(*). Enfin, G.LEVASSEUR entend quant à lui la dépénalisation de façon encore plus large puisqu'elle consiste « à maintenir l'incrimination, mais à atténuer plus ou moins la répression la rendant en fait exceptionnelle ou plus douce. Tous les rouages de la justice pénale jouent un rôle dans ce ralentissement du rythme répressif : la police, le parquet, le juge, les autorités d'exécution et le législateur »^19(*). L'école du recul du droit pénal exclut donc expressément la décriminalisation du champ de la dépénalisation qui elle même, est ici envisagée comme un processus interne au droit pénal exclusivement.

La seconde école est « l'école du retrait du droit pénal ». Selon J.PRADEL^20(*) et M.DELMAS-MARTY^21(*), « la dépénalisation est toute forme de dessaisissement du système pénal au profit d'une autre variante, civile, administrative ou de médiation ». Ce point de vue est également partagé par la Commission de révision du Code pénal belge^22(*) et avait déjà fait l'objet d'un consensus entre M.ANCEL et M.BERIA qui considéraient la dépénalisation, d'une façon générale, comme « un affaiblissement de la réaction sociale qui tantôt abandonne la voie proprement pénale, tantôt y substitue d'autres voies moins traumatisantes et plus efficaces »^23(*). L'école du retrait du droit pénal inclut donc quant à elle la décriminalisation dans le concept de dépénalisation et envisage également ce phénomène comme un processus qui n'est pas exclusivement interne au droit pénal, mais comme une dynamique qui va affecter d'autres branches du droit à l'issue du dessaisissement du droit pénal. En revanche, ce courant n'inclut pas la désescalade susceptible d'affecter une incrimination dans sa conception de la dépénalisation.

A ce sujet , deux auteurs se situent en marge de ces deux grandes écoles et adoptent tout de même une conception intéressante de la dépénalisation, en ce qu'elle emprunte en quelque sorte des éléments à chaque tendance. J.LECLERC considère que « toute décriminalisation est une dépénalisation » mais que « la dépénalisation ne se limite pas à la décriminalisation ; elle englobe aussi toutes les formes d'atténuation ou de modification des sanctions applicables aux infractions qui ne sont pas décriminalisées »^24(*). M.VAN DE KERCHOVE distingue « dépénalisation relative » et « dépénalisation absolue ». Il définit la dépénalisation relative comme toute forme de désescalade à l'intérieur du système pénal, comme par exemple la correctionnalisation et la contraventionnalisation ; la dépénalisation absolue concerne quant à elle l'annulation des peines à l'égard d'un certain comportement^25(*).

Pour conclure, les points de vue respectifs de ces deux écoles apparaissent en réalité moins opposés qu'ils ne sont complémentaires; en effet, si on regroupe ces deux courants, on aboutit au processus complet qui est suivi lors de la dépénalisation d'un comportement. La désescalade d'une incrimination peut tout d'abord se traduire par un adoucissement des peines encourues en fait, puis en droit (et éventuellement un rétrécissement du champ d'application de l'incrimination), suivi par un changement de qualification (correctionnalisation puis contraventionnalisation) qui aboutira enfin par une décriminalisation qui sera parfois relayée par la mise en place d'un système de régulation concurrent au droit pénal.

Pour cette étude, la définition de la dépénalisation qui sera retenue celle-là (alliant les deux courants). La conception retenue sera donc large mais exclura en revanche le cas particulier des dépénalisations qui consistent en une décriminalisation assortie d'un transfert de compétence vers un système de sanction spécifique que l'on pourrait qualifier de « droit administratif répressif» ou de « droit administratif pénal ». Le choix arbitraire d'exclure cette solution du champ de la recherche se fonde sur le fait que ce droit ne constitue qu'un transfert de sanction du droit pénal stricto sensu, vers un autre droit répressif qui s'inscrit d'ailleurs dans la notion de matière pénale telle que définie par la CEDH en vertu de l'article 6 CSDH. En outre, il conviendra de distinguer dépénalisation de droit et dépénalisation de fait, cette dernière expression désignant le phénomène de raréfaction des poursuites et/ou d'atténuation des sanctions prononcées au titre d'une infraction déterminée. La dépénalisation de fait, contrairement à la dépénalisation de droit (qui sera simplement appelée dépénalisation) n'est jamais le fait du législateur, mais résulte au contraire de l'intervention des autres rouages de la justice pénale : la police, le parquet et le juge principalement.

Par conséquent, la pénalisation telle qu'elle va être conçue dans cette recherche, consiste en  « la réalisation d'un mouvement inverse selon lequel un comportement incriminé ou non incriminé, est nouvellement pris en compte par le droit pénal dans le sens d'une accentuation de la réaction sociale. La pénalisation apparaît donc comme le processus de création (criminalisation) ou de renforcement des incriminations (élargissement du champ d'application d'une incrimination et/ou d'alourdissement de la peine) mais aussi, de façon plus générale, comme l'augmentation du recours au droit répressif ^26(*)».

Délimitation de l'objet de recherche :

Le champ temporel de la recherche sera limité pour l'essentiel à la période 1970-2005, nonobstant l'historique rapide des incriminations et du mouvement de pénalisation, dépénalisation dont elles ont pu faire l'objet antérieurement à cette période. Il est en effet indispensable de ne pas occulter cet aspect historique pour ne pas réduire le double mouvement de pénalisation, dépénalisation à une vision tronquée de sa teneur et de son évolution. Ce n'est qu'une telle vision d'ensemble qui permettra d'une part, de ne pas trahir la dimension à la fois sociologique et politique de ces deux phénomènes et d'autre part, de pouvoir porter un regard critique sur la cohérence de l'évolution du droit aussi bien au niveau de son orientation idéologique que de son application.

Cette recherche tendra à déterminer quels sont les principaux secteurs qui ont fait l'objet d'une pénalisation ou d'une dépénalisation, ainsi que les justiciables qui en définitive ont bénéficié ou subi ces évolutions du droit.

Il sera également envisagée la question de l'effectivité concrète de ces deux processus ; à savoir si la pénalisation renforce réellement l'arsenal répressif ou si elle s'avère inefficace pour des raisons techniques ou en considération de l'état antérieur du droit ; corrélativement, sera soulevé le problème des effets concrets de la dépénalisation relativement à son aspect d'atténuation concrète ou illusoire de la pression du pénal sur les justiciables.

Il sera enfin question de la dimension instrumentale de ces deux phénomènes et de leur implication en terme d'orientations prises par le législateur pénal au cours de la période étudiée. Ces trente dernières années ont-elles révélées une relative continuité dans l'évolution du droit pénal, ou ont-elles été au contraire le théâtre d'une véritable rupture en terme de politique criminelle ? En d'autres termes, le droit pénal « moderne »^27(*) tel que nous le connaissons et qui lui-même aurait marqué une rupture par rapport au droit pénal « classique »^28(*), a-t-il fait l'objet lui aussi d'une révolution qui l'aurait fait basculer dans l'ère de la post-modernité ? A ce sujet, la réforme du Code pénal entré en vigueur le 1^er mars 1994 constitue vraisemblablement une étape cruciale dans l'histoire de notre droit pénal : c'est la première fois depuis 1810 que l'on réformait le Code Napoléonien pourtant critiqué depuis de nombreuses années. Cette réforme tant attendue, s'avère ainsi une indication précieuse au sujet de l'existence éventuelle d'un droit pénal « post-moderne », à travers l'analyse du double mouvement de pénalisation, dépénalisation qui résulte d'une étape si importante de l'évolution du droit pénal.

La reforme du Code pénal de 1994 : une politique d'adaptation dans la continuité du droit existant.

La réforme du Code pénal de 1994 est le fruit d'un long processus ponctué par de multiples travaux issus de différentes commissions qui se sont succédées, et ce depuis 1887. Le résultat obtenu finalement en 1992 est consécutif à la création d'une commission de révision en 1974, qui diffusera le fameux Avant-projet dit définitif de la partie générale du code en 1976, qui sera présenté au ministre de la Justice en 1978. Néanmoins, ce premier pas important dans la refonte du Code pénal sera relayé par d'autres étapes marquant chacune des avancées dans la conduite de ce projet d'envergure. Les premiers textes portant sur les infractions elles-mêmes sont livrés en 1980. En 1983, une autre mouture de la partie générale est proposée et, en février 1986, une nouvelle étape est franchie par la dépôt des textes sur le bureau du Sénat. Il faudra ensuite, de 1989 à 1992, trois années de discussions parlementaires et de navettes pour aboutir aux quatre lois du 22 juillet 1992, fondatrices de cette réforme mûrement travaillée.

Ce nouveau Code pénal est donc le résultat d'un travail de longue haleine outrepassant les changements politiques, ce qui explique les solutions de compromis, d'accords mesurés qui en résultent et qui confèrent à ce nouvel édifice du droit répressif, un esprit de continuité eu égard au droit tel qu'il existait antérieurement à cette réforme pourtant tant attendue. C'est en effet un code qui, dans l'ensemble ne renie pas les enseignements du passé, mais qui semble plutôt les remettre au goût du jour. Clair dans l'expression, rationnel dans la présentation et plus cohérent dans l'échelle des peines, voilà quelques unes des principales qualités de cette nouvelle mouture du Code pénal. Pour M. COUVRAT, il ne résulte pas de cette réforme « d'affirmation politique nettement marquée ni de ligne doctrinale bien établie. Plutôt une adaptation à l'évolution de notre temps »^29(*). Cela étant, un double mouvement de pénalisation et de dépénalisation est tout de même perceptible, le premier l'emportant inexorablement sur le second.

Le mouvement de pénalisation dans le nouveau Code pénal de 1994 :

Dans le sens de la pénalisation, plusieurs éléments sont à mettre à l'actif de la réforme : tout d'abord, la création de nouvelles circonstances aggravantes, par exemple, en matière de meurtre, de violences, de vol et d'escroquerie où les listes deviennent impressionnantes. Ensuite, on peut également noter un phénomène relatif d'augmentation des peines qui frappe certains domaines dont ceux de l'homicide involontaire, de l'abus de confiance, des menaces, des discriminations et du viol notamment^30(*). Dans un état d'esprit comparable, selon le projet de 1986, un nouveau Code pénal se doit  « d'opposer de fermes réponses aux formes modernes de la criminalité et de la délinquance qui menacent le plus durement dans notre société la personne humaine ». C'est cette orientation qui a été prise en matière de trafic de stupéfiants et de proxénétisme, catégories au sein desquelles certaines infractions, lorsqu'elles sont commises en bandes organisées, deviennent des crimes. Enfin, certaines incriminations ont été créées à l'occasion de la réforme du Code pénal. Ces nouvelles incriminations sont d'importance variable car certaines d'entre elles, à l'image des « appels téléphoniques malveillants », constituent des comportements déjà réprimés par la jurisprudence antérieurement à la réforme sous des qualifications plus générales, si bien qu'il ne s'agit pas toujours de criminalisations à proprement parler. En outre, les crimes contre l'humanité, bien qu'étant de « nouveaux crimes » dans le Code pénal, n'étaient pas pour autant ignorés par le droit pénal puisque la jurisprudence avait eu à plusieurs reprises l'occasion de les circonscrire à partir de la définition première donnée par le statut de tribunal militaire international de Nuremberg. Au rang des innovations substantielles, on peut citer les tortures et actes de barbarie^31(*), l'entrave aux mesures d'assistance, la provocation des mineurs à la mendicité ou à l'alcoolisme, l'organisation de groupements aux fins de trafic de stupéfiants, de nouvelles hypothèses de discriminations, le crime de terrorisme écologique, le délit de harcèlement sexuel, les conditions de travail et d'hébergement contraires à la dignité humaine, ou encore le délit de mise en danger. Le mouvement de pénalisation s'est également manifesté par la protection accrue de certaines catégories de victimes parmi lesquelles figurent les mineurs et les personnes particulièrement vulnérables en raison de leur âge, d'une maladie, d'une infirmité ou d'une déficience physique ou psychique. Cette vulnérabilité de la victime est devenue une circonstance aggravante très fréquente et a même fait l'objet de la création d'une infraction spécifique afin de préserver au mieux les intérêts de ce type de victimes : « l'abus frauduleux de l'état d'ignorance ou de la situation de faiblesse ». Les infractions contre les mineurs se sont multipliées, un chapitre regroupant toutes les atteintes aux mineurs, celles qui étaient déjà visées mais aussi de nouvelles comme la provocation à la consommation habituelle et excessive de boissons alcoolisées ou la commission habituelle de crimes ou de délits. Il est tout de même important de constater que, en ce qui concerne la catégorie générale des atteintes aux personnes, « ce mouvement d'accentuation de la répression, n'a pas été « prémédité » ni même voulu. Il est dû surtout à l'adoption d'un certain nombre d'amendements parlementaires »^32(*). Il faut néanmoins relever à ce titre, que la nouvelle présentation du code révèle la volonté du législateur de placer la protection de la personne au premier rang des valeurs protégées par le droit pénal, ce qui semble aller de pair avec une relative élévation de la répression des atteintes relatives aux personnes. Cependant, ce Livre II consacré aux crimes et délits contre les personnes, ainsi mis en avant par la réforme, conserve « la quasi-totalité des infractions traditionnelles » et, « sauf quelques exceptions, la définition de leurs éléments constitutifs n'a pas été sensiblement modifiée »^33(*). Dans un tout autre registre, une innovation se démarque toujours dans le sens d'une accentuation de la répression, elle concerne l'imputabilité des infractions : c'est la responsabilité pénale des personnes morales. Ces dernières se trouvent promues au rang d'auteurs ou de complices d'infractions. La responsabilité des personnes morales de droit privé et de droit public (à l'exception de l'Etat et des collectivités territoriales pour les activités insusceptibles de faire l'objet d'une convention de délégation de service public) est en effet instaurée par le nouveau Code pénal, mais cette responsabilité obéit au principe de spécialité.

Le mouvement de dépénalisation dans le nouveau Code pénal de 1994 :

La refonte du Code pénal de 1810 est en revanche plus timide quant à la dépénalisation qui paraît s'effacer devant l'accentuation de la répression qui domine cette réforme. Ce mouvement fébrile de dépénalisation s'explique sûrement par le fait que des dépénalisations importantes sont intervenues en amont de la réforme. En effet, les années 1970 et le début des années 1980 ont été marquées par la dépénalisation massive d'infractions en matière de moeurs, avec la décriminalisation de l'IVG, de l'adultère, puis de l'homosexualité. L'Ordonnance du 1^er décembre 1986 a également opéré une dépénalisation en matière de concurrence, qui a été suivie de la décriminalisation de l'émission de chèques sans provisions en 1991.

Tout d'abord, la disparition de circonstances aggravantes apparaît plutôt rare consécutivement à la réforme du Code pénal et ce n'est pas la disparition de certaines incriminations qui contrebalance cette tendance. Le nouveau Code pénal a été allégé de plusieurs infractions au rang desquelles on peut citer la décriminalisation du vagabondage, de la mendicité, de certains petits délits contre la chose publique, de la détention de fausse monnaie, de la contre façon de clé ou encore la disparition d'infractions machistes en matière d'abandon de famille, comme les délits d'abandon de femme enceinte ou d'abandon de foyer. La décriminalisation de toutes ces infractions va évidemment dans le sens d'un allègement de la répression mais ce n'est pas le cas pour certaines infractions, qui, bien qu'ayant disparues du Code pénal, restent punissables par le biais des circonstances aggravantes attachées à certaines infractions, de sorte que la suppression de ces incriminations ne saurait en réalité s'analyser comme une décriminalisation. Ainsi, la castration, l'infanticide et le parricide restent des comportements répréhensibles, même après leur disparition du Code pénal. Force est de constater que l'allègement des peines est aussi un phénomène rare au sein de cette réforme. Bien que l'IVG sans le consentement de l'intéressée soit devenue une infraction, il faut tout de même signaler que l'incrimination d'auto avortement n'est plus assortie que d'une faible peine que le tribunal peut refuser de prononcer au terme de cette nouvelle mouture du nouveau code. C'est finalement une loi du 27 janvier 1993 qui aura pour effet de décriminaliser totalement cette dernière incrimination, avant même que le nouveau Code pénal n'entre en vigueur. Aussi, certaines inflexions des peines s'expliquent par des raisons techniques, à l'instar de l'importation et de l'exportation illicites de stupéfiants, punies d'une peine privative de liberté de 10 ans au terme de la réforme contre 20 ans antérieurement. Cette réduction de la peine d'emprisonnement s'explique par le soucis de libérer les cours d'assises de ce contentieux important pour qu'elles se concentrent sur la répression des infractions de production et la fabrication illicite de stupéfiants dont la peine a été maintenue à 20 ans de réclusion criminelle. A ce sujet, il apparaît regrettable que la réforme n'ait pas servi d'occasion pour revoir l'incrimination de consommation illicite de stupéfiant, restée inchangée depuis la loi du 31 décembre 1970 et qui aurait vraisemblablement mérité une attention particulière de la part du législateur de 1992. En outre, une nouveauté mérite attention, car elle opère une réduction remarquable de la répression d'une catégorie d'infractions : les contraventions. Le nouveau Code pénal se distingue à cet égard par l'abandon des peines privatives de liberté en matière contraventionnelle^34(*).

C'est donc une réforme qui, pour l'essentiel, s'est inscrite dans un projet cohérent à la fois d'actualisation du droit et de compromis pondéré des différentes opinions exprimées lors des longs travaux préparatoires. Il en a résulté un code au caractère non révolutionnaire qui ne marque pas de rupture avec le droit antérieur, bien qu'un certain mouvement de pénalisation se démarque quelque peu après l'analyse des nouvelles dispositions^35(*). La nouvelle mouture du Code pénal ne présente donc pas cet esprit de révolution ou encore de rupture qui est la caractéristique essentielle du droit pénal « post-moderne ».

Plan de la recherche :

De l'étude du double mouvement de pénalisation, dépénalisation tel qu'il se distingue depuis les années 1970, se dégagent quelques tendances fortes.

Tout d'abord, ce double mouvement de pénalisation, dépénalisation s'est inexorablement effectué en fonction de la qualité de l'auteur ou de la victime (I). Ce double processus a également obéi à une véritable finalité d'adaptation du droit (II) pour finalement être confronté à la problématique de l'encombrement du système pénal (III).

* ¹ GIROT.M., La dépénalisation, un instrument au service du droit pénal, thèse, Poitiers, 1994 pp.3 à 7.

* ² Ibid., pp.3 à 7.

* ³ Selon DURKHEIM E., les valeurs d'un groupe ne sont pas immuables et la bonne santé sociale commande aux états forts de la conscience collective d'évoluer.

* ⁴ COQUIN C., Le concept de proportionnalité en droit pénal, thèse, Poitiers, 2001, p.7.

* ⁵ GIROT M., la dépénalisation ,un instrument au service du droit pénal, op.cit,p.7.

* ⁶,GIROT M. la dépénalisation ,un instrument au service du droit pénal, op.cit, p.7.

* ⁷ VAN DE KERCHOVE.M., Le droit sans peine, aspects de la dépénalisation en Belgique et aux USA , Publication des Facultés universitaires Saint Louis, Bruxelles, 1987, p.303.

* ⁸ En ce sens, CORNU G., Vocabulaire juridique - Ass.CAPITANT H. (dir.CORNU G.), 7eme Ed, PUF, 1998, v. Criminalisation.

* ⁹ LECLERCQ J., Variations sur le thème pénalisation/dépénalisation, RDPC, 1978, p.807.

* ¹⁰ VAN DE KERCHOVE M., «Médicalisation» et «fiscalisation» du droit pénal: deux versions asymétriques de la dépénalisation, Déviance et société, Genève, 1981, vol.5, n°1, pp.1-23.

* ¹¹ DEMAS-MARTY M., Modèles et mouvements de politique criminelle, Paris, 1983, pp.160 et 170 ; même auteur, Permanence, dérive du modèle libéral de politique criminelle, APC, 1983, n°6, pp.41 et 49.

* ¹² PRADEL J., Droit pénal général, introduction générale,8eme Ed, Cujas, Paris, 1992,n°10, pp.25 et s.

* ¹³ LEVASSEUR G., Le problème de la dépénalisation, APC, 1983,n°6, pp.56-57.

* ¹⁴CONSEIL DE L'EUROPE, Comité européen pour les problèmes criminels, Rapport sur la décriminalisation, Strasbourg,1980, p.13.

* ¹⁵ Le terme de dépénalisation apparaît par exemple dans la table des matières de la 8eme édition du manuel de STEFANI G. et LEVASSEUR G., Droit pénal général, 8eme Ed, Dalloz, Précis, 1975.

* ¹⁶ Distinction opérée par GIROT M. dans sa thèse, déjà citée, pp.18 et s.

* ¹⁷ CONSEIL DE L `EUROPE, Comité européen pour les problèmes criminels, op.cit, p.15.

* ¹⁸ CORNIL P. in Actes du colloque sur la décriminalisation à Bellagio, 7 et 12 mai 1973, RDPC,1973-1974, p.268.

* ¹⁹ LEVASSEUR G., Le problème de la dépénalisation, op. cit. pp.56-57.

* ²⁰ PRADEL J., Droit pénal général, op.cit, n°10, pp.25 et s.

* ²¹ DEMAS-MARTY M., Modèles et mouvements de politique criminelle ,op.cit, pp.279 et s.

* ²² Commission pour la réforme du code pénal belge in Rapport, Bruxelles, 1979, p.30.

* ²³ LEVASSEUR G., le problème de la dépénalisation, op.cit, p.53.

* ²⁴ LECLERCQ J., Variations sur le thème pénalisation/dépénalisation, op.cit, p.807.

* ²⁵ VAN DE KERCHOVE M., Le droit sans peine, aspects de la dépénalisation en Belgique et aux USA,op.cit, pp.317 et s.

* ²⁶ SAUTEL O., Le double mouvement de dépénalisation et de pénalisation dans le nouveau code pénal, thèse, Montpellier I, 2 vol, 1998.

* ²⁷Bien qu'il n'existe pas de réel consensus relatif à cette notion, le droit pénal « moderne » débute à partir du positivisme scientifique, puis avec SALEILLES et La Défense sociale nouvelle.

* ²⁸ On parle de droit pénal « classique » pour la période qui part de la révolution française et qui s'achève à la fin du XIX ème siècle.

* ²⁹ COUVRAT P., La réforme du Code pénal, Regards sur l'actualité (La Documentation française), février 1993, p.34.

* ³⁰ Pour le viol, la répression passe de 10 à 15 ans de réclusion criminelle, non pas pour des impératifs de politique criminelle, mais pour une raison purement technique : préserver la qualification criminelle du viol consécutivement à la mise en place d'une nouvelle frontière entre délits et crimes.

* ³¹ Les tortures et actes de barbarie, jusqu'alors uniquement envisagées comme circonstance aggravante de certaines infractions, deviennent désormais une infraction distincte punie de peines criminelles.

* ³² COUVRAT P., Les infractions contre les personnes dans le nouveau code pénal, RSC 1993, p.474.

* ³³ DESPORTES F., Présentation des dispositions du nouveau Code pénal (lois n°92-683 à 92-686 du 22 juillet 1992), JCP 1992, I, 3615, p.422.

* ³⁴ Cette innovation fait suite à une décision du Conseil constitutionnel du 28 novembre 1973, à l'occasion de laquelle le Conseil a affirmé le caractère inconstitutionnel de l'édiction, par le pouvoir réglementaire, d'incriminations assorties de peines privatives de liberté.

* ³⁵ Pour une approche plus approfondie sur les différentes dispositions opérant pénalisation ou dépénalisation dans le nouveau Code pénal, v. AL BCHERAOUI D., Du caractère plus doux ou plus sévère de certaines dispositions du nouveau Code pénal ,JCP 1994, I, 3767.