Pénalisation et dépénalisation (1970 - 2005)

Section II - Le processus de dépénalisation au profit d'auteurs déterminés.

Les auteurs de certaines infractions ont eux aussi bénéficié d'un allègement, voire d'une suppression de la pression du droit répressif depuis les années 70. D'une part, les titulaires d'un pouvoir décisionnel, et plus particulièrement les décideurs publics, ont vu leur responsabilité pénale fléchir à l'occasion de la dépénalisation partielle des infractions non intentionnelles (§1). D'autre part, le mouvement de dépénalisation observé depuis les années 70 en matière de moeurs, a profité à la fois aux femmes et aux homosexuels qui ont connu la suppression totale de leur responsabilité pénale concernant certains types de comportements jadis sévèrement réprimés (§2).

§ 1 - La récente dépénalisation des infractions non intentionnelles opérée en faveur des titulaires d'un pouvoir décisionnel.

Les fonctions de décideur public ont fait l'objet d'un double mouvement de flux et de reflux du droit pénal : jouissant jadis d'une certaine impunité, le droit pénal a ensuite instauré une responsabilité très stricte à leur égard, pour enfin s'orienter vers un certain fléchissement depuis la dépénalisation partielle des fautes non intentionnelles (A). Les chefs d'entreprise, eux n'ont pas réellement bénéficié de ce mouvement de dépénalisation bien que leurs fonctions entrent dans le champ d'application de la nouvelle législation en matière d'infractions non intentionnelles (B).

A - Le double processus de flux et de reflux du droit pénal relatif aux fonctions de décideur public.

La responsabilité pénale des décideurs publics, dans son principe, est le fruit d'un long cheminement marqué par une évolution progressive, ponctuée par le passage d'une immunité totale de ces derniers, à une pénalisation jugée excessive de leurs fonctions, pour finalement aboutir à une dépénalisation partielle par le biais de la loi du 10 juillet 2000 relative à la définition des délits non intentionnels.

· Historique de la pénalisation des fonctions de décideurs publics :

Dans la mesure où l'article 13 de la loi des 16 et 24 août 1790 séparait les fonctions judiciaire et administrative, les juges ne pouvaient pas poursuivre les agents publics sans être accusés de forfaiture. Par la suite, l'article 75 de la Constitution de l'an VII avait supprimé cette immunité mais conditionnait la poursuite d'un fonctionnaire ou d'un élu local à l'autorisation du Conseil d'Etat. Si le décret du 19 septembre supprime cette garantie, les juges répressifs sanctionnent alors uniquement les fautes personnelles. A partir de l'arrêt THEPAZ du 14 janvier 1935 du Tribunal des conflits, une faute de service a pu, en revanche, être sanctionnée pénalement. C'est le décret du 19 septembre 1935 qui a fait bénéficier les élus locaux d'un privilège de juridiction ; ils ne pouvaient être poursuivis dans leur circonscription de fonction pour l'usage de leur pouvoirs de police. Par la suite, l'intervention des collectivités locales dans les domaines économiques et sociaux se renforçant, la loi du 18 juillet 1974 élargit le privilège de juridiction à toutes les prérogatives des maires.

Depuis l'entrée en vigueur du nouveau Code pénal, les élus locaux ne disposent d'aucun privilège de juridiction, pas plus que d'une quelconque immunité. Depuis la loi du 4 janvier 1993, toutes les fautes des décideurs publics, détachables ou non de la fonction, sont en effet assujetties à la réglementation de droit commun.

Le phénomène de pénalisation de la vie publique s'inscrit dans un mouvement général de pénalisation de la société française. La multiplication des risques et des accidents liés à la révolution industrielle est à l'origine de ce sentiment que tout événement doit avoir une cause. Il en résulte que l'opinion publique n'accepte plus la fatalité et que depuis les années 1980, on est passé d'une « démocratie de confrontation à une démocratie d'imputation »^80(*). A ce titre, le développement de la pénalisation des élus locaux s'explique par la volonté de trouver un bouc émissaire. Ce phénomène se traduit par une inflation pénale (entre 1984 et septembre 1999, 278 lois et 665 décrets ont prévu de nouvelles sanctions pénales) qui devient particulièrement préoccupante en matière d'infractions non intentionnelles. De plus, la décentralisation (loi du 2 mars 1982) et la multiplication des textes répressifs ont étendu le champ du contrôle du juge. La forte médiatisation des affaires a aussi contribué au développement d'un sentiment de malaise chez les décideurs publics ; en effet, si les élus locaux sont, de plus en plus poursuivis, ils sont rarement condamnés pour des fautes non intentionnelles, mais néanmoins, bien que le nombre de condamnations soit limité, le caractère infamant des poursuites pénales^81(*) constitue un frein à l'action publique locale.

La pénalisation des élus locaux, voire nationaux, est perverse car elle a vocation à pallier les lacunes de la responsabilité politique alors qu'elle ne repose pas sur les mêmes fondements^82(*). La responsabilité politique, contrairement à la responsabilité pénale, ne s'appuie pas sur la détermination formelle des fautes. La responsabilité politique est, de plus, seulement sanctionnée par la destitution alors que la responsabilité pénale conduit à une peine entendue au sens large. La responsabilité politique relève enfin d'une imputation fictive, qui touche le titulaire de la fonction la plus haute dans la hiérarchie administrative, alors que la responsabilité pénale se fonde sur la personne coupable d'un fait.

· La responsabilité pénale des décideurs publics pour des infractions intentionnelles :

S'agissant des infractions intentionnelles, le nouveau code pénal entré en vigueur le 1^er mars 1994 comporte dans sa rubrique relative « atteintes à l'administration publique », trois grands types de délits imputables aux élus locaux.

Tout d'abord, les abus d'autorité dirigés contre l'administration : il s'agit de l'édiction de mesures destinées à faire échec à l'exécution de la loi et de l'exercice de l'autorité publique illégalement prolongée.

Il y a ensuite les abus d'autorité dirigés contre les particuliers qui englobent les atteintes à la liberté individuelle, les discriminations, les atteintes à l'inviolabilité du domicile, etc.

Il y a enfin les manquements au devoir de probité ; il peut s'agir de corruption, de trafic d'influence et de délit de favoritisme en matière de délégation de service public ou de marchés publics, ou encore de prise illégale d'intérêts, etc.

· Bref aperçu de la teneur du risque pénal en matière de délits non intentionnels :

La pénalisation des fautes non intentionnelles a quant à elle découlé d'un manque de connaissances techniques, de moyens financiers et de l'absence de prise de conscience du risque local. En tant qu'exécutifs locaux et contrairement au principe selon lequel la responsabilité est personnelle, les maires peuvent être poursuivis sur le fondement de l'article 121-3, alinéa 3 CP.

Cette situation concerne leurs pouvoirs de police administrative générale et spéciale. Le maire a également une obligation d'entretien des biens du domaine communal pour éviter tout risque d'accident.

De plus, en tant que chef du personnel de la collectivité, l'élu local peut être poursuivi s'il n'a pas assuré les conditions d'hygiène et de sécurité indispensables pour garantir l'état de santé des agents publics.

La pénalisation des élus locaux au cours de l'exercice de leurs fonctions électives a également été accentuée par l'interprétation pour le moins extensive de la faute non intentionnelle par le juge pénal.

Or, si la pénalisation des élus locaux est apparue, à l'origine, comme un remède aux insuffisances de la décentralisation, elle constitue cependant un frein à l'action publique locale et a engendré une réelle désaffection pour les fonctions électives locales^83(*). La plupart des maires sortants qui se représentent sont souvent des personnalités qui se consacrent à la vie politique : ces derniers ont davantage d'expérience, de connaissances techniques et juridiques, ce qui leur permet de mieux évaluer et prévenir le risque pénal important qui découle des infractions non intentionnelles imputables aux élus locaux. Il en résulte que ce phénomène de pénalisation pourrait conduire à la professionnalisation des fonctions publiques, ce qui aurait pour conséquence de réduire l'accès aux fonctions électives. Cette solution serait de plus contraire au principe constitutionnel de l'égal accès aux fonctions publiques reconnu par l'article 6 DDHC^84(*). Elle risque en outre, d'engendrer une apoplexie du fonctionnement des collectivités territoriales car les élus locaux sont enclins à gérer leur collectivité sans prendre d'initiative afin de limiter le risque pénal.

Soucieux de mettre un frein à la pénalisation jugée excessive de la vie publique, le législateur a souhaité alléger la responsabilité pénale des élus locaux et des décideurs publics en matière d'infraction non intentionnelles, afin de résoudre la crise des vocations pour les fonctions et mandats locaux et par conséquent garantir la décentralisation.

· La dépénalisation partielle des délits non intentionnels par la loi du 10 juillet 2000 :

Une première initiative a été prise en 1996, pour limiter la pénalisation des fonctions de décideurs publics, mais cette dernière, visant à modifier l'article 121-3, al.3, n'a pratiquement eu aucun impact sur la jurisprudence postérieure. En effet, la loi n°96-393 du 13 mai 1996^85(*) conditionnait la faute non intentionnelle au fait que la personne en cause n'ait pas rempli les diligences normales au regard des moyens dont elle dispose et de sa fonction, ce qui semblait impliquer une appréciation in concreto de la situation du prévenu. Or, la Cour de cassation a supprimé la portée normative de ce texte en considérant qu'elle appréciait déjà les situations in concreto alors qu'il était évident qu'antérieurement à la réforme de 1996, elle appréciait in abstracto la faute d'imprudence ou de négligence de l'auteur indirect d'un dommage.

Ce coup d'épée dans l'eau n'eut pas pour effet de décourager les députés, qui, trois ans plus tard, décidèrent de remettre à nouveau en cause la pénalisation des fonctions de décideurs publics.

La loi du 10 juillet 2000 trouve son origine dans la question orale suivie d'un débat posée en avril 1999 par le sénateur H.HAENEL (Haut-Rhin) sur les responsabilités des maires. Durant le débat, E.GUIGOU, Garde des Sceaux, a annoncé la création d'un groupe de travail sur la responsabilité des décideurs publics. Par la suite, le sénateur P.FAUCHON (Loir-et-Cher), qui était déjà à l'origine de la loi du 13 mai 1996, a déposé le 7 octobre 1999, une proposition de loi visant à définir les délits non intentionnels. Malgré les amendements des députés, les sénateurs ont voté leur texte dans les mêmes termes non sans l'avoir au préalable retiré de l'ordre du jour. Le Gouvernement a dû recourir au vote bloqué pour faire adopter les trois amendements qu'il avait déposés. La proposition de loi a été adoptée après une deuxième lecture par l'assemblée nationale le 29 juin 2000.

La loi n°2000-647 du 10 juillet 2000^86(*), dite « loi FAUCHON », est donc le résultat d'un compromis puisqu'elle donne, à la demande des députés, une définition précise du lien indirect entre la faute et le dommage. De plus, les sénateurs n'ont obtenu ni une dépénalisation des fautes praeter intentionnelles ni l'élargissement de la pénalisation des personne morales de droit public en raison de l'hostilité des députés.

En substance, bien que la nouvelle législation concerne tous les justiciables, elle a vocation à dépénaliser les fautes non intentionnelles des élus locaux.

La loi du 10 juillet 2000 intervient donc uniquement dans les cas où l'accusé est l'auteur indirect du dommage. Dans ce cas, la loi prévoit deux hypothèses.

Si la faute génératrice d'un dommage est régie par une loi ou un règlement, la faute correspond à la violation manifeste du texte. Même s'il y a un espoir que le dommage ne se réalise pas, la mise en danger d'autrui correspond à une circonstance aggravante des fautes d'imprudence et de négligence. Dans cette deuxième hypothèse, la faute qualifiée doit être caractérisée, c'est-à-dire grave et démontrée. Elle doit en outre exposer une personne physique à un risque d'une particulière gravité. Cette définition prend en compte le risque qu'on ne pouvait ignorer et non plus le risque qu'on devait connaître.

Il ressort de ces considérations que la nouvelle législation tend à la dépénalisation des fautes non intentionnelles puisque l'absence de « faute manifestement délibérée » ou de « faute caractérisée » conduit à la relaxe de l'élu local poursuivi, alors que le droit antérieur à 2000 retenait sa responsabilité pénale pour une « faute simple » d'imprudence ou de négligence. L'exigence d'une faute qualifiée, en cas de lien de causalité indirecte avec le dommage, présente donc l'avantage de tenir compte des degrés de gravité des fautes pour engager la responsabilité pénale^87(*) et impose par conséquent une appréciation in concreto des circonstances de l'espèce.

La législation française est, dès lors, dans une position médiane par rapport aux législations européennes. A l'instar de ces homologues allemand, espagnol et portugais, le législateur français n'a pas prohibé la condamnation des décideurs publics pour négligence. Il tend néanmoins à limiter la pénalisation des élus locaux et des agents publics pour des fautes praeter intentionnelles sans aller jusqu'à reconnaître une immunité comme son homologue anglais. Avec la nouvelle loi, le système français se rapproche donc du régime danois, qui organise la relaxe des élus locaux en cas de négligence simple^88(*).

Un autre apport de la loi du 10 juillet 2000 concerne la charge de la preuve : la nouvelle législation prévoit en effet un renversement de la charge de la preuve par rapport au droit antérieur puisqu'il appartient désormais au ministère public d'établir la faute indirecte caractérisée ou délibérée, alors qu'avant c'était à la personne incriminée d'établir qu'elle n'avait commis aucune faute. A défaut d'une telle preuve rapportée par le ministère public, le décideur public sera relaxé du chef des poursuites engagées à son encontre.

Enfin, il fut retenu la proposition du rapport d'étude sur la responsabilité pénale des décideurs publics demandé par le Gouvernement (Rapport J.MASSOT) quant à l'emploi du terme « règlement » au singulier pour interdire au juge répressif d'avoir une lecture extensive de ce vocable^89(*). Selon la jurisprudence, en plus des décrets et arrêtés pris par l'autorité administrative, le juge s'appuyait sur des circulaires administratives ou des instructions ministérielles prévoyant une obligation de sécurité pour retenir la responsabilité pénale des décideurs publics. Cette formulation restrictive limite la pénalisation des délits non intentionnels des élus locaux.

Il faut également signaler que l'interprétation extensive de la faute non intentionnelle des élus locaux (assimilée à toute violation d'une obligation de sécurité et de prudence) par le juge répressif, obéissait à des considérations de nature indemnitaire. En effet, avant la loi du 10 juillet 2000, la collectivité susceptible de payer les dommages et intérêts ne pouvait être poursuivie si l'élu était relaxé à cause de la représentation : dans ce système, retenir la responsabilité de l'élu était le seul moyen d'indemniser la victime. Ce système était vraisemblablement vecteur de pénalisation de la vie publique.

La loi du 10 juillet 2000 est venue corriger cet aspect de la responsabilité pénale en cas de délit non intentionnel, et ce, en limitant son champ d'application aux seules personnes physiques. Ainsi, désormais, en cas de causalité indirecte, la responsabilité pénale des personnes morales et physiques sont indépendantes, puisque la responsabilité des premières sera retenue en cas de faute simple, tandis que les élus locaux (personnes physiques) jouissent d'une immunité pour une faute d'une importance comparable. En pratique, l'exonération de la personne physique conduira en revanche à la responsabilité de la personne morale pour garantir les droits des victimes.

* ⁸⁰ La démocratie d'imputation est fondée sur la dénonciation des responsabilités individuelleS et la stigmatisation des personnes. ROSANVALLON P., Le peuple introuvable, histoire de la représentation démocratique en France, Ed. Gallimard, 1998, Paris, p.332.

* ⁸¹ PONTIER J-M., La responsabilité des élus locaux, RA, n°293, 1996, p.36.

* ⁸² PORTELLI H., SIRINELLI J-F., La majorité et l'opposition, RD publ., 1998, n°5-6, pp.1640-1648.

* ⁸³ STECKEL M-C., Plaidoyer pour une « dépénalisation » des fautes non intentionnelles des élus locaux, Rev. jur. Dr. Prosp., 2002, I, p.428 et pp.432-433.

* ⁸⁴ Selon l'article 6 de la D.D.H.C. du 26 août 1789, « Tous les citoyens, étant égaux à ses yeux, sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité et sans autre distinction que celles de leur vertus et de leurs talents ». 

* ⁸⁵ Loi n°96-393 du 13 mai 1996 relative à la responsabilité pénale pour des faits d'imprudence ou de négligence, J.O., 14 mai 1996, p.7211.

* ⁸⁶ Loi n°2000-647 du 10 juillet relative à la définition des délits non intentionnels, J.O, 11 juillet 2000, p.10483.

* ⁸⁷ MAYAUD Y., Retour sur la culpabilité non intentionnelle en droit pénal à propos de la loi n°2000-6470 du 10 juillet 2000, D.2000, n°40,pp.603-604 et 606.

* ⁸⁸ MASSOT J (prés.), Groupe d'étude sur la responsabilité pénale des décideurs publics, Rapport remis au Garde des Sceaux le 16 décembre 1999,op.cit. p.36.Rapport publié à La Documentation française, 2000.

* ⁸⁹ MASSOT J., Groupe d'étude sur la responsabilité pénale des décideurs publics, op.cit, p.22.