Pénalisation et dépénalisation (1970 - 2005)

§ 2 - La dépénalisation en matière de moeurs, vecteur d'intégration sociale de personnes déterminées : les femmes et les homosexuels.

Les dépénalisations qui sont intervenues en matière de moeurs ont véritablement été un vecteur d'intégration sociale pour des personnes déterminées. Les femmes, grâce à cette dépénalisation, ont bénéficié d'une véritable amélioration de leur condition en gagnant le droit d'interrompre leur grossesse à une époque où la contraception n'était pas encore entrée dans les habitudes de vie des français ; ensuite, la dépénalisation de l'adultère a permis de mettre fin à l'inégalité flagrante qui pénalisait lourdement les femmes en matière d'entorse aux règles de la vie maritale. Les homosexuels ont quant à eux vu leur orientation sexuelle admise par le droit, et même protégée par le celui-ci via la criminalisation des discriminations dont ils peuvent faire l'objet dans leur vie quotidienne. Ce mouvement de dépénalisation en matière de moeurs a largement participé à l'« émancipation » de la femme (A) et à l'intégration des homosexuels dans notre société (B).

A - La décriminalisation de l'IVG et de l'adultère.

· La décriminalisation de l'adultère :

La répression de l'adultère dans l'ancien Code pénal était imprégnée par une sévérité marquée envers la femme qui se voyait pénalisée par une lourde inégalité eu égard à l'indulgence du législateur dont pouvait bénéficier son mari^94(*). Dans le but d'éradiquer cette injustice flagrante des textes alors en vigueur, une proposition a été faite de maintenir l'incrimination mais dans des conditions de stricte égalité entre les deux époux mais elle n'a pas été adoptée. Cette proposition n'a pas été retenue pour deux raisons :, la désuétude de la répression d'une part et le contexte international, d'autre part.

A partir du milieu du XX ème siècle, on assista à une décadence assez rapide de la répression pénale : de près de 5000 condamnations au début des années 50, le nombre chuta à quelques centaines quelques années plus tard, pour atteindre moins de 200 condamnations (196) en 1974. La désuétude de la répression se révéla avec plus de netteté encore, lorsqu'on s'aperçut que les rares fois où l'infraction était poursuivie, c'était à l'initiative de maris trompés qui cherchaient uniquement à établir l'infidélité de leur épouse (au moyen d'un constat de commissaire de police) afin d'obtenir une preuve facile de la cause de divorce.

De plus, la dépénalisation de l'adultère répondait à un voeu général et plus particulièrement à une recommandation émise dès 1954 par le IX ème Congrès International de droit pénal de La Haye.

C'est donc après des débats parlementaires marqués par une rapidité exceptionnelle, que la décriminalisation de l'adultère fut décidée. C'est ainsi que fut voté l'article 17 de la loi du 11 juillet 1975 qui abrogea les articles 336 à 339 ACP relatifs à l'adultère^95(*).

Il est en revanche une infraction dont la dépénalisation a provoqué de vifs débats : l'avortement.

· La décriminalisation de l'IVG :

« L'histoire de délit, longtemps appelé avortement, est celle d'un adoucissement progressif de la répression, puis d'une dépénalisation de plus en plus caractérisée »^96(*). Puni de la réclusion criminelle dans le Code pénal de 1810 (pour la mère et le tiers), l'avortement (art.317 ACP) va ensuite se voir correctionnaliser par une loi de 1923. 1 décret-loi du 29 juillet 1939 crée ensuite un fait justificatif faisant disparaître la répression lorsque la continuation de la grossesse mettrait en péril la vie de la mère : ce texte charnière dépénalise en quelque sorte, l' « avortement thérapeutique ». A partir de 1955-1960, le mouvement de libéralisation prend de l'ampleur, à la faveur de la montée en puissance du désir d'émancipation des femmes qui revendiquent la liberté d'interrompre leur grossesse, et également l'instauration d'une égalité entre toutes les femmes, qui à l'époque, se trouve rompue par les conditions dans lesquelles certaines d'entres elles avortent et ce, en raison de leur milieu social^97(*).

Les années 70 furent ensuite le théâtre de débats vifs et passionnés relatifs à la dépénalisation de l'IVG. Pourtant, le Garde des Sceaux a adressé aux parquets en 1973, une circulaire qui les invitait à ne plus engager de poursuites sans avoir au préalable directement référé à la Chancellerie. Ainsi, cette politique de dépénalisation de fait a eu pour effet de faire chuter le nombre des condamnations pour avortements à 10 en 1974. C'est donc dans un domaine où la loi était ostensiblement inappliquée, que le débat a suscité de nombreuses réactions lors du débat sur la dépénalisation. Malgré une opinion publique pour le moins mitigée et de farouches oppositions politiques à la dépénalisation^98(*), cette dernière est intervenue en deux temps par le biais de lois de 1975 et 1979. Tout d'abord, la loi du 11 juillet 1975 a suspendu pour cinq ans l'application des textes répressifs, lorsque l'IVG était pratiquée dans certaines conditions qui tenaient, soit au but thérapeutique de l'intervention, soit à son caractère précoce. La loi du 31 décembre 1979 écarte ensuite définitivement la répression dans ces conditions.

La décriminalisation de l'IVG se distingue donc par le fait qu'elle s'est échelonnée dans le temps en plusieurs étapes successives. En effet, la dépénalisation telle qu'elle résulte des lois de 1975 et 1979, ne s'avère être que partielle, puisque l'article 317 ACP n'est en aucun cas abrogé, son application est seulement écartée dans des conditions précisément définies : en cas d'avortement thérapeutique, ou en cas d'IVG précoce ayant lieu dans les dix premières semaines. Ce n'est que l'évolution postérieure qui va consacrer une véritable dépénalisation totale (décriminalisation) de l'IVG : l'IVG ne sera alors plus vue comme un mal exceptionnellement toléré, mais comme une pratique licite à part entière.

A l'issue de la réforme du Code pénal de 1994, l'article 223-12 alinéa 1 incriminait le fait pour la femme enceinte d'interrompre sa grossesse en l'assortissant d'une peine de principe. Mais, avant même que le nouveau Code pénal entre en application, une loi du 27 janvier 1993 vint abroger ce les deux 1^er alinéas de l'article 223-12 et décriminalisa ainsi la pratique de l' « auto avortement »^99(*). Cette loi de janvier apportera même une protection particulière à la liberté d'avorter en créant le délit d'entrave à l'IVG pour répondre à l'action de « commandos » venus dans des hôpitaux empêcher des IVG.. Plus tard, une loi du 4 juillet 2001 vient durcir les peines encourues au titre du délit d'entrave à l'IVG^100(*) et allonger le délai légal de l'IVG autorisée, de dix semaines à douze semaines.

La femme enceinte n'est désormais plus la cible de la répression pénale, qu'elle pratique l'avortement sur elle-même ou qu'elle le fasse pratiquer par un tiers au delà du délai autorisé par la loi. La loi a en effet opéré un recentrage de la répression sur le personnel médical qui pratique l'IVG sur la femme enceinte en violation des dispositions légales. L'article 223-10 CP réprime l'IVG sans le consentement de l'intéressée et l'assortit d'une peine de 5 ans d'emprisonnement et 75 000 € d'amende. De plus, la loi du 4 juillet 2001 a abrogé l'article 223-11 CP qui réprimait certains cas d'IVG avec le consentement de l'intéressée, pour les transférer dans le CSP. La répression concerne ici trois cas : l'IVG pratiquée après la douzième semaine, l'IVG pratiquée par une personne qui n'est pas médecin et enfin l'IVG pratiquée dans un lieu autre qu'un établissement hospitalier.

L'IVG est donc véritablement décriminalisée aujourd'hui et la femme enceinte, jadis considérée comme une déviante lorsqu'elle avait recours à ce type de pratiques, est aujourd'hui vue comme une personne qui a la liberté totale de disposer de sa grossesse et qui voit même cette liberté spécialement protégée par le droit pénal. La répression se concentre désormais sur les seules personnes capables de faire respecter les prescriptions légales relatives à l'IVG : le personnel médical, voire le tiers non qualifié qui propose ces services et pratique l'IVG dans des conditions qui ne peuvent que nuire à la sécurité de la femme enceinte.

* ⁹⁴ En cas d'adultère, le femme encourait une peine de 3 mois à 2 ans d'emprisonnement (art.337 ACP). Le mari infidèle bénéficiait quant à lui d'une mansuétude du législateur tant au niveau du champ d'application de l'adultère dont il pouvait se rendre coupable, qu'au niveau des sanctions qu'il encourait pour un tel manquement : en effet, le mari ne tombait sous le coup de la répression que s'il avait entretenu une concubine au domicile conjugal et il n'encourait qu'une amende de 360 à 7200 F (art.339 ACP).

* ⁹⁵ Il faut cependant noter qu'une hypothèse d'adultère est toujours en vigueur : celle qui résulte de l'article 1^er de la loi du 23 décembre 1942 tendant à protéger la dignité du foyer loin duquel l'époux est retenu par la suite de circonstances de guerre.

* ⁹⁶ PRADEL J. et DANTI-JUAN M., Droit pénal spécial, Cujas, 2^e Ed., 2001, n° 31, p. 51.

* ⁹⁷ Les femmes aisées peuvent aller se faire avorter à l'étranger dans des conditions sanitaires souvent correctes et les femmes plus pauvres, doivent quant à elle recourir en France, à des praticiens sans compétences médicales.

* ⁹⁸ Sur les arguments invoqués contre la dépénalisation de l'IVG lors du débat relatif à cette dernière, v. MAYER D., De quelques aspects de la dépénalisation actuelle en France : en matière de moeurs, RSC 1989, pp.446-447.

* ⁹⁹ L'alinéa 3 de l'article 223-12 incrimine cependant « le fait de fournir à la femme, les moyens matériels de pratiquer l'IVG elle-même ».

* ¹⁰⁰ Les peines passent de 2 ans d'emprisonnement et 30 000 F d'amende, à 2 ans et 30 000 €.