§4. Identification de l'Acte de
déloyauté
Les actes de concurrence déloyale comme ceux du
parasitisme sont des hypothèses de mise en oeuvre de la
responsabilité civile de l'auteur de ces actes et qu'il importe donc de
rechercher la faute, le dommage et le lien de causalité.
1. La faute
Une faute, dans le mécanise de concurrence
déloyale est un acte contraire aux lois et règlement ou aux
usages du commerce. Il convient alors à la victime de démontrer
l'existence de cette faute :
la concurrence déloyale ne repose pas sur une
présomption de responsabilité. Peu importe qu'il y ait une
intention fautive, l'art 258 du code civil congolais livre 3 s'applique.
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de concurrence déloyale, la pratique jurisprudentielle
permet de dégager quelques grandes catégories.100
A. La déloyauté par
désorganisation 1. La décoration du
marché
La désorganisions du marché est une notion
fugace. Il peut s'agir de comportement résultant asse banalement des
prix très bas. Il peut aussi s'agir d'activité dite « para
commerciales » ; des activités qui devraient obéir à
des règles parfois coûteuses du Droit Commercial et qui sont
réalisées par des formes alternatives comme e fait pour une
association, un syndicat ou un parti politique d'exercer une activité
concurrentielle.
Par désorganisation, deux formes des concurrences
déloyales préférentielles s'affirment :
Le débauchage du salarié d'un concurrent et
la création d'une entreprise concurrente par un ancien salarié
auxquels s'ajoutent d'autres formes.
B.la déloyauté par dénigrement
Le dénigrement consiste en en des comportements
déloyaux par les opérateurs (lance des informations
erronées ou exagérées voir infondées,) sur une
entreprise, ses employés, ses produits ou ses services, sa
solvabilité, sa sécurité ; ses actionnaires ou
dirigeants,101
Le dénigrement fautif suppose plusieurs conditions :
Ø Une cible dénigrée
Une première condition suppose que la personne ou
l'entreprise dénigrée soit aisément identifiable qu'elle
soit distinctement désignée ou non.102
Ø Un auteur dénigrant
100 Prof KAKUDJI YUMBA Pascal, Questions spéciales
des Obligations, cours inédit, UNILU, L1 DPJ, 2019-2020, p13
101 Paul Routier, Le Droit de la Propriété
industrielle, T1, Sirey, 1952, p206
102 Article 42 de la loi organique de 2018 sur le prix
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Le dénigrement ouvre une action en concurrence
déloyale supposant donc le ressemble cryptique :
faute-préjudice-lien de causalité.
Le dénigrement repose sur le caractère
malveillant de l'information véhiculée de manière
publique. Il faut donc ici distinguer les critiques de la diffamation, les
critiques exercées sans abus de manière modérée,
objective, neutre, ne constituent pas une faute, car faisant partie de la
liberté fondamentale.
A ce niveau, le professeur KIUNGU KAKUDI Charles, souligne
que la diffusion confidentielle d'une information même dénigrante
ne constitue pas une déloyauté.103
C. la déloyauté par confusion
pour s'attirer une clientèle, il faut avoir un signe,
un symbole, un logo, qui soit distinct (droit de marque). Un produit, un
service est généralement associé à une entreprise.
Inversement, la réglementation de matière de
sécurité des produits impose aux entreprises d'individualiser sa
production. Le droit des marques, des signes distinctifs plus globalement
assure le lien juridique entre une entreprise et ses produits.
Dans ces conditions, il serait déloyal pour un
opérateur d'user des pratiques destinées à entraîner
une confusion dans l'esprit des utilisateurs.
La confusion se distingue des techniques du droit de la
propriété intellectuelle, de la contrefaçon notamment. Il
n'est donc pas nécessaire pour engager une concurrence déloyale
qu'il y ait copie des produits d'un concurrent même si en pratique c'est
souvent l'hypothèse d'une copie qui en est à l'origine.
L'imitation n'est pas suffisante pour constituer
déloyauté par confusion comme c'est le cas de la
contrefaçon, la confusion s'apprécie par ressemblances et non par
différences.
1. Conditions
A la différence des principes en la matière, on
estime généralement que la confusion suppose un rapport direct de
concurrence entre les parties à l'action en concurrence
déloyale.
103 KYUNGU KAKUDI Charles, op.cit, p29
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2. La déloyauté par
parasitisme
De nombreuses définitions sont données à
l'acte parasitisme, et qui a aujourd'hui tendance à recouvrir tous les
domaines qui étaient ceux de la concurrence déloyale ... sans que
cela importe vraiment puisque l'acte parasitaire est celui quasi dominé
par le double principe de la généralité de faute et du
dommage.
Il consiste à s'appuyer sur ls efforts d'autrui en se
plaçant dans le sillage de celui-ci. Le parasite est suiveur qui profite
des investissements publicitaires, de recherche, financiers, commerciaux, ...
du parasité. Ce parasitisme est une déloyauté qui justifie
l'engagement de la responsabilité du parasite.
la notion du parasitisme est d'abord apparue comme une
application civile de l'usurpation de marque ; elle s'est ensuite très
largement élargie aujourd'hui à toute sorte de comportement
déloyaux, au point d'ailleurs d'absorber les règles de la
concurrence déloyale. Ce succès ne s'effectue pas sans
difficultés, : la notion de parasitisme couvre en effet ce qu'on appelle
les actes de « concurrence parasitaire » mais également «
agissements parasitaires ».
le deux ne supposent pas en principe de rapport de
concurrence entre les parties, mais la seconde conception insiste davantage sur
ce point, alors même que les conditions de certaines actions en
concurrence déloyale sont parfois plus strictes, comme en matière
de confusion.
On distingue en effet :
Ø les actes de concurrence parasitaire qui suppose un
comportement suiveur entre des entreprises, des personnes qui développe
des activités voisines. Une confusion s'opère alors même si
l'exigence d'une confusion dans l'esprit des tiers n'est pas une condition
d'exercice de l'action ;
Ø les agissements parasitaires qui ne
suppose pas de telle confusion, delà apparait la distinction-fausse-
entre concurrence déloyale et parasitisme, inexacte en raison du
principe de la généralité de la faute qui préside
ici et qui se joue des casuistiques souvent stériles établies en
matière.
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La finalité de l'acte parasitaire est de profiter du
travail d'autrui sans bourse déliée.104
Cela peut procéder par le détournement de la
réussite d'autrui, soit par emprunt du travail d'autrui, par copie
servile ou non d'un produit ou d'un emballage par exemple, ...
2. Un dommage
A. Un préjudice
concurrentiel
Les difficultés ou l'insuffisances dans la
démonstration du préjudice et, sinon de son existence, du moins
de son montant ont fait l'objet de diverses remarques. Il s'agit d'abord de
mesurer la nature du préjudice : est-ce un préjudice
matériel ? et Dans un ce cas, est-ce un dommage subit ou un manque
à gagner, est-ce une perte de clientèle, une perte de
capacité concurrentielle. S'agit-il véritablement de
réparer quelque chose aux fins d'obtenir une indemnisation ou de parer
à un dommage éventuel à venir, en vue d'une injonction en
cessation d'un certain comportement.
Les actions en concurrence déloyale sont ainsi
l'occasion de vérifier ls limites de la notion de préjudice, dans
lequel on décèlera deux types principaux de chefs, la
dérive de la clientèle et la banalisation d'un signe.
B. dérive de
clientèle
L'action en concurrence déloyale a pour objet
essentiellement de réparer la perte de la clientèle
attachée aux fonds de commerce, démontrant une conception de la
concurrence déloyale comme accessoire de la notion de fonds de commerce,
alors même que la clientèle y est appréhendée de
façon contradictoire : elle est appropriée et constitutive du
fonds de commerce alors qu'elle est à qui veut loyalement l'attirer.
L'acte de concurrence déloyale, l'acte de parasitisme
consistent, au premier degré, en l'emploi de moyens « rattachant
» et obtenant au deuxième degré un véritablement
détournement de l'investissement, le parasité par exemple perdant
au profit du parasite certains retours d'investissements légitimement
attendus.
104 Prof KYUNGU KAKUDI Charles, op.cit, 32
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La corrélation entre l'acte et le préjudice est
très rare et il ne faudrait qu'un problème de
détermination du préjudice devienne une question de
causalité. Ensuite, parce qu'il n'est systématique que la perte
de la clientèle soit mesurable, parce qu'elle s'inscrit essentiellement
dans l'avenir par exemple ou bien qu'elle se traduise par un transfert de la
clientèle plus ou moins passager. Il est donc préférable
de parler de « dérive de la clientèle » que de la perte
de clientèle.
C. Banalisation du signe
Au dommage constitué par un dommage matériel, il
faut associer une certaine banalisation de l'image, créatrice d'un
véritable dommage moral, sur son marché mais également sur
les marchés extérieurs que la victime approvisionne. C'est
notamment le cas des actes de concurrence déloyale par parasitisme
où l'on retrouve presque systématiquement ce chef de
préjudice.
Le préjudice peut être important si on le compare
à celui qui aurait été demandé si l'action avait
été une action en contrefaçon : si la contrefaçon
d'un droit de propriété industrielle vise les dommages
causés sur le seul territoire de protection, l'acte ici reproché
pour concurrence fautive peut et doit tenir compte de la
dépréciation de l'image du produit quels qu'en soient les
territoires de pénétration.
Et on n'envisage guère l'image forte à
l'étranger d'un produit qui serait méconnu et affaibli sur son
propre territoire d'origine, que les produits authentiques en proviennent ou
non.105
La reconnaissance de ce dommage est d'autant plus
intéressante pour certaines hypothèses de parasitisme.
Dans le cas où parasite et parasité sont tous
des concurrents ; on n'éprouvera guère de difficulté pour
admettre un dommage matériel, dans ce type de concurrence parasitaire,
et dans le cas contraire, ou ils ne sont pas concurrents, et opèrent sur
les marchés voire sur les secteurs radicalement différents, on
parle alors des simples agissements parasitaires. L'admission d'un dommage non
matériel non matériel ou en
105 Prof KYUNGU KAKUDJI Charles, Op.cit, 38
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tout cas non immédiatement qualifiable, la banalisation
du signe que l'acte parasitaire opère, permettra d'obtenir sinon
réparation, du moins la sanction d'une action en responsabilité
civile...
3. Un lien de causalité
Lorsqu'on observe les résultats d'une
compétition commerciale, il est difficile d'imputer ses résultats
à une cause unique. Principalement lorsqu'il s'agit de
compétition destinée à impressionner le psychisme d'une
clientèle.
Il reste cependant que les questions de concurrences
déloyales mettent rarement en jeu les problèmes posés par
le lien de causalité.
Souvent en effet, la causalité est
présumée, fort heureusement, car pris à la lettre, la
question pourrait soulever les débats sans fin, dans tous les cas
où il est presque impossible de repérer comptablement une
corrélation entre l'acte de concurrence déloyale et le
préjudice qui en es résulté, nous sommes donc ici face
à un cas de responsabilité civile ou la faute fait
présumer la causalité.
§5. Le Traitement de l'acte de
déloyauté
L'action en réparation n'a pas de
spécificité et débouche sur l'allocation des dommages
intérêts à hauteur des préjudices soufferts et
démontrés, même si, en pratique une telle action se heurte
à la lenteur des tribunaux et à l'inadaptation de la
réparation indemnitaire comme sanction de la concurrence
déloyale.
Lorsque le juge tient pour faute dommageable un comportement
continu qui n'est pas épuisé dans le passé et se
perpétue jusqu'au jour de sa décision, il prend soin, bien
entendu d'imposer une injonction en cessation immédiate en
l'assortissant éventuellement, d'astreintes. Cette injonction avait
paru, un temps relever d'un régime spécifique.
106 Article 28 al 2
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