La participation des salariés en droit des sociétés commerciales

3- L'existence d'une rémunération distincte

Comme tout travailleur, le dirigeant social qui a un contrat de travail devrait percevoir obligatoirement un salaire. Ce salaire est fixé selon les règles de la législation du travail tandis que la rémunération du mandat social se fait obligatoirement selon les règles de l'AUSCGIE.

⁶¹ Gérant dans les Sarl ; DG, ou PDG dans les S.A etc.

⁶² ADIDO (R.), précité, p. 69.

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S'il perçoit également une rémunération⁶³ sous quelque forme que ce soit dans le cadre de son mandat social, cela ne devrait pas l'empêcher de percevoir parallèlement son salaire. De plus, un cumul de rétributions est interdit peu importe son montant considérable. Si l'on cumule dans le salaire, la rémunération du mandat social, l'on dira de ce dernier (trop élevé) qu'il est la preuve de la sinécure, et de là, du caractère ineffectif de l'emploi. Si l'on cumule le salaire dans la rémunération du mandat social, les juges concluront l'absence du contrat de travail en raison de l'absence de salaire.

Cependant, l'existence d'une rémunération distincte forme avec les autres conditions, des exigences cumulatives⁶⁴ auxquelles l'AUSCGIE vient ajouter une supplémentaire lorsqu'un mandataire social veut avoir un contrat de travail.

B - La condition supplémentaire liée à la postérité du contrat de travail au mandat

social

Dans les sociétés anonymes, l'AUSCGIE permet aux administrateurs de conclure un contrat de travail à la condition supplémentaire de le soumettre à la procédure de contrôle des conventions règlementées⁶⁵. Cette procédure a pour but de soumettre ledit contrat à l'autorisation préalable du conseil d'administration (1) puis à l'approbation de l'assemblée générale ordinaire (2). Cependant, il convient d'étendre la règle au-delà des administrateurs et l'appliquer ainsi également aux dirigeants non administrateurs. C'est ainsi, que nous pouvons constater que les sociétés dépourvues de conseil d'administration⁶⁶ n'appliquent le contrôle des conventions que partiellement c'est-à-dire directement devant l'assemblé ordinaire d'actionnaires.

1- L'autorisation préalable du conseil d'administration

Toute convention entre la société anonyme et un de ses dirigeants doit être soumise à l'autorisation préalable du conseil d'administration à peine de nullité⁶⁷. C'est le cas du contrat de travail. L'article 440 de l'AUSCGIE précise que dans ce cas, l'administrateur concerné par

⁶³ L'expression est conditionnée car, « le mandat est gratuit, s'il n'y a convention contraire », (article 1986 du Code civil) ; l'AUSCGIE confirme la règle avec des articles comme 325, 430, 431 alinéa 1.

⁶⁴ C'est ce que l'on peut déduire de la décision de la cour cassation française qui estimait que l'existence d'une double rémunération ne justifiait pas que l'on ne recherche point la distinction entre les fonctions techniques salariales et les fonctions sociales. (Cass. Soc., 1er décembre 1993).

⁶⁵ Articles 426 et 438.

⁶⁶ C'est le cas de la S.A avec administrateur général, la S.A.S, la Sarl.

⁶⁷ Mais il s'agit d'une nullité facultative en raison de la possibilité de régulariser par un vote spécial de l'assemblée générale ordinaire (article 447 de l'AUSCGIE).

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le contrat est tenu d'en informer le conseil d'administration qui l'autorise ou pas par un vote auquel il ne prend pas part sous peine de nullité de ladite autorisation. Mais dans la société anonyme sans conseil d'administration, l'administrateur général doit obtenir son autorisation préalable de l'assemblée générale à peine de nullité⁶⁸.

Ensuite, dans un délai d'un mois à compter de sa conclusion, le PCA ou le PDG selon les cas, informe le commissaire aux comptes du contrat de travail qui a été autorisé par le conseil d'administration et le soumet à l'approbation finale de l'assemblé générale ordinaire statuant sur les comptes de l'exercice écoulé.