La participation des salariés en droit des sociétés commerciales

2- L'évidence du lien de subordination

Un emploi n'est effectif que s'il met en évidence le critère même du contrat de travail qu'est le lien de subordination juridique. Il s'agit de la situation de dépendance du travailleur qui exécute le travail sous l'autorité de l'employeur qui a le pouvoir de donner des instructions, des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution, les résultats et d'en

⁵⁶ CCJA, 1^ère chambre, arrêt du N°003/2015 du 12 février 2015, affaire Banque Nationale d'Investissement dite BNI contre AKOBE Georges Armand. OHADA J-16-03. [En ligne sur] https://juricaf.org/arret/OHADA-COURCOMMUNEDEJUSTICEETDARBITRAGE-20150212-0032015, (consulté le 08 Août 2020).

⁵⁷ ADIDO (R.), précité, p. 61.

⁵⁸ Ibid., p. 62.

⁵⁹ Le code AFED-MEDEF en France recommande même une rupture automatique du contrat de travail pour les sociétés cotées.

⁶⁰ La cour de cassation, Soc., 12 déc. 1990, n° 87-40.596, Bull. Joly 1991. 842, no 302, note de LE CANNU (P.) ; VATINET (V. R.), « Des hypothèses de non-cumul d'un contrat de travail et d'un mandat social », Rev. Sociétés, 1999, pp. 273-284.

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sanctionner les manquements. Il suppose donc que le salarié exécute son travail sous l'autorité de l'employeur, or avec le cumul, il se trouve que l'employeur peut devenir à la fois salarié.

Pour que le cumul soit valable, le dirigeant salarié doit être placé dans une situation de subordonné envers la société ; ce qui implique qu'il reçoive des ordres, des instructions, et qu'il lui soit appliqué le pouvoir disciplinaire. Cependant, puisque c'est lui⁶¹ qui applique à l'égard des salariés le pouvoir disciplinaire de l'entreprise, à son propre égard, nait une complication qui ne peut être levée que par la suppression préalable de son statut de mandataire social. Et c'est là ce qui justifie que les dirigeants détenant la majorité du capital social, ne peuvent assurer l'effectivité du lien de subordination envers la société d'où l'interdiction à leur égard du cumul.

Dans le cas particulier où le contrat de travail du cumulard est exercé dans un secteur d'activité dirigé par une autre personne que lui à l'instar d'un chef d'établissement, la détermination de l'effectivité du lien de subordination devient complexe. C'est par exemple le cas lorsque le chef d'entreprise exécute son contrat de travail dans une division de son entreprise où il existe un chef de division de qui il reçoit des ordres. Dans ce cas, le dirigeant demeure l'employeur. Mais, le chef d'établissement ou de division où est exécuté le travail exerce par délégation, les principaux pouvoirs patronaux liés à l'exécution du contrat de travail. Ainsi, on ne devrait pas reprocher l'absence de subordination juridique. Le même raisonnement peut être utilisé dans le cadre des groupes de sociétés où un dirigeant obtient un contrat de travail avec une entreprise du groupe. Le lien de subordination ne sera pas remis en cause.

La preuve de l'existence du lien de subordination juridique incombe à celui qui argue l'existence d'un contrat de travail à savoir le cumulard. Mais dans cette tâche, il pourra être aidé par la véracité de l'exécution du travail⁶², par la méthode du faisceau des indices ou encore par la preuve de sa double rémunération.