La participation des salariés en droit des sociétés commerciales

SECTION I : L'ATTRIBUTION GRATUITE DES ACTIONS AUX SALARIÉS

Pour distribuer des actions nouvelles ou anciennes à ses salariés, la société doit posséder pour son compte ses propres actions. Or, en droit OHADA, une société ne peut pas souscrire ou acheter elle-même ses propres actions que ce soit directement ou par personne interposée²⁰⁵.

La souscription d'action est l'engagement pris en vue d'acheter des actions à émettre²⁰⁶ alors que l'achat d'action est l'acte par lequel une personne acquiert la propriété des actions déjà existantes dans une société. L'interdiction faite à la société de réaliser ces actes se justifie par la nécessité de protéger la réalité du capital social²⁰⁷. Des dérogations au principe sont néanmoins admises et sont relatives à la réduction ou à l'augmentation du capital. Ces opérations peuvent s'avérer nécessaires pour une gestion financière de la société, mais également pour une insertion du personnel au capital de l'entreprise. Ainsi, dans le cadre de la promotion de l'actionnariat salarié, l'article 640 de l'AUSC dispose que les sociétés d'actions peuvent souscrire des actions ou acheter leurs propres actions en vue de les attribuer gratuitement à son personnel. Ceci permet aux salariés en principe et aux mandataires sociaux accessoirement d'obtenir des actions gratuitement de la part de leur entreprise. Dans ce dernier cas, des conditions préalables doivent être observées (paragraphe 1) et les salariés devront remplir certaines conditions (paragraphe 2).

205 Article 639 alinéa 1 de l'AUSC ; voir MORTIER (R.), Le rachat par la société de ses droits sociaux, Dalloz, coll. Nouvelle bibliothèque de thèse, 2003.

206 C'est très souvent le cas lors de la constitution ou de l'augmentation du capital social.

207 En France, l'interdiction a été levée depuis par la loi n° 98-546 du 02 juillet 1998, elle est devenue le principe général de l'autorisation du rachat ; ceci pour s'arrimer à la tendance qui prévalait déjà depuis chez ses voisins anglo-saxons. Immédiatement après, le succès de la réforme était au rendez-vous comme l'atteste le rapport du BULLETIN DE LA COMMISSION BANCAIRE (française), n° 22 - AVRIL 2000.

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PARAGRAPHE I : LES CONDITIONS GÉNÉRALES PRÉALABLES À

L'ATTRIBUTION DES ACTIONS

L'attribution gratuite des actions ne peut être faite que selon la volonté des actionnaires. Ainsi, seuls ces derniers réunis en assemblée générale extraordinaire peuvent l'autoriser (A) et les actions à distribuer doivent remplir certaines conditions (B).

A - Les pouvoirs des organes donateurs

Comme toutes les décisions affectant le capital ou le statut des actionnaires de la société d'actions, l'attribution gratuite d'actions aux salariés est une faculté qui dépend de la volonté des actionnaires. Il ne s'agit pas d'un acte de gestion ordinaire à portée de main des dirigeants. Si ces derniers ressentent le besoin de motiver le personnel à travers un « plan d'actionnariat », ils devraient en informer le conseil d'administration qui demande l'autorisation de distribuer aux actionnaires. Les compétences sont donc bien partagées dans ce mécanisme.

En effet, d'après l'article 626-1, sous peine de nullité, l'attribution gratuite des actions au personnel ne peut se faire qu'en vertu de l'autorisation de l'assemblée générale « extraordinaire », sur rapport du conseil d'administration ou de l'administrateur générale (s'il y'a pas de conseil d'administration), et sur rapport spécial du ou des CAC qui donnent leur avis sur le projet. L'on suppose que dans la SAS, s'il n'a pas été désigné de CAC, il devra être désigné un à cet effet²⁰⁸. L'importance des rapports est telle que le législateur frappe de nullité les délibérations prises à défaut. Dans cet esprit, on doit comprendre à l'évidence que le rapport des organes de gestions doit contenir les motifs de l'opération (généralement tournées vers l'intérêt social que vers le bien être des salariés), des arguments convaincants à la hauteur des sacrifices que doivent consentir les actionnaires. L'autorisation de l'AGE vaut également autorisation à procéder à la souscription ou au rachat de ses propres actions par la société.

L'AGE fixe dans son autorisation, le maximum d'actions à distribuer, qui ne peut être supérieur à 10% du capital social à la date de distribution. Cette limitation du capital à rétrocéder est due aux soucis de protéger les actionnaires en place contre une immixtion

208 En France c'est le cas tel que prévu par l'article L. 225-197-1 du C.ce. L'on fait ce parallèle parce qu'il faut absolument que l'assemblée générale soit informée par un rapport d'un commissaire aux comptes. L'article 6261 de l'AUSC fait d'ailleurs du défaut de rapport, une cause de nullité de l'autorisation. Or si l'on n'en désigne pas un spécialement pour cette cause, il reviendra au président de la SAS d'établir ce rapport en sus de celui qu'il établira en tant que conseil d'administration : ce qui ne peut pas être admis.

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outrée des salariés dans le capital. Bref, c'est une prévention du risque de dilution des actionnaires en place. En France, ce taux peut être étendu à 30% si le mécanisme bénéficie à tous les salariés²⁰⁹. L'autorisation doit en outre contenir la durée de validation de l'autorisation qui ne peut excéder 36 mois ainsi que les durées des périodes d'acquisition et de conservation telles qu'étudiées ci-après.

La justification probable des pouvoirs de l'AGE en matière d'AGA est que le dispositif touche au capital de l'entreprise. De plus, ce sont les actionnaires qui financent les actions souscrites ou acheté car les réserves qui servent à libérer lesdites actions appartiennent en principe aux actionnaires ; les droits préférentiels que ces derniers doivent abandonnés en cas de souscription en disent long.

Après avoir reçu le permis des propriétaires du capital, l'organe exécutif à savoir, le conseil d'administration, ou l'administrateur général ou encore le président de la SAS selon le cas, établit un plan d'attribution gratuite d'actions aux salariés afin de procéder à la distribution. Ainsi, ce dernier fixe les conditions dans lesquelles le processus se déroulera et le profil des bénéficiaires. Pendant la durée de validité de l'autorisation telle que fixée par l'AGE, l'organe exécutif devra souscrire ou acheter une fois ou à plusieurs reprises les actions puis les distribuer. À chaque assemblée générale ordinaire²¹⁰, il devra faire un rapport spécial à destination des actionnaires sur l'ensemble des opérations réalisées dans le cadre de cette attribution gratuite : c'est « l'information a postériori » des actionnaires²¹¹. Il devra en outre s'assurer que les actions à attribuer remplissent plusieurs conditions.