Section II : La protection du prospect
En accordant une place prépondérante au
consommateur en matière de prospection directe, le législateur
manifeste une volonté affirmée de privilégier la
protection des données personnelles. Au nombre des dispositions qui
consacrent cette protection, figure le principe sacro-saint du consentement de
la personne concernée (Paragraphe I). En outre, il prévoit aussi
d'autres droits reconnus au prospect (Paragraphe II).
Paragraphe I : Le principe du consentement de la personne
concernée
En application de l'article 47 de la loi n°2008-12 sur la
Protection des Données à Caractère Personnel (PDCP) et de
l'article 17 de la loi n°2008-08 sur les transactions
électroniques, toute opération de prospection directe, quel qu'en
soit l'objet et sous quelque forme que ce soit, notamment par SMS, par courrier
électronique ou par
17Loi n°78-17 du 06 janvier 1978
relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés
modifiée par la loi n°2018-493 du 20 juin 2018 devant
permettre d'exercer certaines des « marges de manoeuvre nationales »
autorisées par le RGPD et transposer en droit français la
Directive « police-justice ».
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téléphone, sans le consentement18
préalable, libre et éclairé de la personne
concernée est interdite19.
En France, ce principe fondamental, le
consentement20 de la personne concernée, régit toute
campagne de marketing direct. En effet, pour avoir le droit de contacter une
personne dans le cadre d'opération de prospection directe, l'annonceur
doit avoir obtenu l'approbation expresse de l'individu concerné,
à recevoir des messages publicitaires. Cette condition n'est pas une
option, il s'agit d'une obligation dans la loi. Aux termes de l'article 22
LCEN, modifiant les articles L.33-4-1 du code des postes et communications et
L.12020-5 du code de consommation (C. conso), le marketing direct au moyen d'un
télécopieur, d'un automate d'appel et d'un courrier
électronique, de toute personne physique n'ayant pas consenti, est
prohibé. Avant la mise en place d'un fichier de prospection, il est du
devoir du professionnel d'obtenir le consentement préalable. Sans accord
expressément mentionné, le responsable de traitement s'expose
à une sanction pouvant s'élever à 300 000 euros d'amende
et cinq (5) ans d'emprisonnement.
Le RGPD de mai 2018 renforce les conditions de validité
du consentement de la personne concernée. En effet, le
considérant 32 précise que celui-ci doit être donné
« par un acte positif clair par lequel la personne concernée
manifeste de façon libre, spécifique, éclairée et
univoque son accord au traitement des données à caractère
personnel ». Concrètement, le consentement pourra ainsi
s'exprimer au moyen d'une case à cocher (les cases
pré-cochées étant à proscrire) et devra être
spécifique. Le responsable de traitement doit être en mesure de
démontrer que la personne concernée a donné son accord. En
outre, l'annonceur devra pouvoir justifier que le consentement exprimé
était éclairé21.
Un an auparavant, le projet de Règlement e-Privacy
présenté par la Commission Européenne, reprenait en son
article 16 le même principe de consentement préalable à la
prospection directe. En effet, l'article 16 parag 1 dispose que « 1.
L'utilisation par des personnes physiques ou morales de services de
communications électroniques, notamment les systèmes
automatisés d'appel, les systèmes de communication, les
systèmes semi-automatisés qui relient la personne appelée
à une personne physique, les télécopies, les courriels ou
l'utilisation autre de services de communications électroniques pour
la
18 Le consentement de la personne concernée
signifie « Toute manifestation de volonté expresse, non
équivoque, libre, spécifique et informée par laquelle la
personne concernée ou son représentant légal, judiciaire
ou conventionnel, accepte que ses données à caractère
personnel fassent l'objet d'un traitement manuel ou électronique »
(Article 4-4 de la loi n°2008-12 sur la PDCP)
19 En droit sénégalais, la
prospection directe ainsi prohibée se traduit entre autres par les cas
de figures suivants :
-en cas de collecte directe des données personnelles,
les personnes concernées doivent consentir expressément à
recevoir des messages à des fins de prospection ;
-en cas de collecte indirecte des données personnelles,
le responsable de traitement doit déclarer la base ou le fichier
à la CDP avant d'adresser des messages aux personnes concernées
afin de requérir leur consentement. La réponse à ce
message est gratuite et en l'absence de réponse, les données
devront être supprimées automatiquement.
20 Ici différents niveaux d'approbation sont
considérés pour recevoir des prospections directes : le
consentement « actif » (opt-in ou double opt-in) et le
consentement « passif » (opt-out).
21 Cela signifie, conformément à
l'article 13 RGPD que le prospect a été informé des
conditions du traitement mis en oeuvre.
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présentation ou l'envoi de communication de
prospection directe aux utilisateurs, n'est autorisée que pour les
utilisateurs ayant donnés leur consentement préalable
».
Ainsi, toute prospection, quelle qu'en soit la forme,
effectuée par un organisme à but non lucratif22 pour
servir ses objectifs, constitue une prospection directe au regard des
dispositions du projet de Règlement ePrivacy et nécessite le
recueil du consentement préalable de la personne concernée.
A l'expression de ce consentement, s'ajoute d'autres droits
reconnus à la personne concernée.
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