DEUXIEME PARTIE : LA RESPONSABILITE DANS LA PRATIQUE
DE LA PROSPECTION DIRECTE.
D'une manière générale, la technique
législative visant à assortir de sanctions pénales les
obligations publicitaires mises à la charge du professionnel au profit
du consommateur est devenue d'une utilisation courante dans le commerce
électronique et du droit de la consommation. L'idée qui sous-tend
ce mouvement législatif est que, la publicité par voie
électronique, en particulier, la prospection directe, est
considérée comme souvent intrusive et attentatoire aux
données personnelles des prospects. De ce fait, le législateur,
dans l'optique de préserver l'intégrité des informations
personnelles des profanes, s'est vite résolu à consacrer
l'interdiction de quelques cas de prospection directe (Chapitre I) avant
d'édicter des sanctions applicables en cas de contentieux dans le cadre
de la prospection directe (Chapitre II).
Chapitre I : La consécration légale de
quelques cas de prospection directe interdite.
Dans la première partie de cette étude, il sera
principalement pris en compte la notion de prospection directe interdite
(Section I), pour ensuite dans un second temps, exposer les typologies de
prospection directe interdites (Section II).
Section I : Notion de prospection directe
interdite.
Le traitement des données personnelles dans le cadre de
la prospection directe est soumis à l'ensemble des dispositions de la
loi sur la protection des données. Cette catégorie d'encadrement
qui a vocation à réprimer certaines pratiques du marketing, pose
le principe d'interdiction des messages non sollicités (Paragraphe I),
celui de l'absence de consentement du prospect (Paragraphe II) et entend aussi
interdire certains types de profilage (Paragraphe III).
Paragraphe I : Le principe d'interdiction des messages non
sollicités.
Le législateur pose le principe général
d'interdiction de la prospection directe en ligne non autorisée. Ces
messages vont avoir pour conséquences d'engorger le réseau,
d'augmenter les délais de connexion lors de la réception des
messages et donc les frais supportés par les fournisseurs
d'accès42(FA) forcés de mettre en place un filtrage
adapté. Ceux-ci se retrouvent dans l'obligation de répercuter les
coûts sur les offres d'abonnement.
Ainsi, selon une étude commandée par la
Commission européenne, les abonnés à Internet paieraient
à leur insu, un montant estimé à 10 milliards d'euros par
an en frais de connexion, cela uniquement pour recevoir des messages non
sollicités. On comprend donc la nécessité d'une
interdiction des messages non sollicités ou spam.
42 Selon l'article 3 parag. 1 de
la loi de 2008 sur le commerce électronique, les FA sont les personnes
dont l'activité est d'offrir au public par le biais des technologies de
l'information et de la communication...
30
Octobre 2018
Le publipostage électronique peut s'effectuer à
l'égard des prospects grâce à des listes d'e-mails fournies
par un tiers ou collectés dans les espaces publics de l'internet. Seule
cette dernière hypothèse pose réellement
problème.
Dans le premier cas, la collecte est directe puisque le
fichier d'adresse est constitué à partir des mails des
internautes avec lesquels le prospecteur s'est trouvé en lien direct.
Les règles de protection des données personnelles autorisent
alors l'envoi de courriers électroniques de prospection à
condition de respecter le droit de chaque prospect de s'opposer à en
recevoir. Ceci suppose que le consommateur ait été informé
et mis en mesure d'exercer son droit d'opposition lors de la collecte initiale
de ses données personnelles.
La dernière hypothèse suppose que l'e-mail de
l'internaute ait été capturé dans un espace public (forums
de discussion, listes de diffusion...) sans que celui-ci ou le responsable n'en
ait eu connaissance. Cette collecte déloyale rendrait illicite toutes
les opérations de traitement ultérieures.
Précisons que l'encadrement de la prospection directe
est envisagée à travers l'opt-in et l'opt-out. Justement c'est
sur la base du principe de l'opt-in qui oblige les prospecteurs à
obtenir le consentement préalable des prospects avant tout envoi de
courrier électronique, que tient le principe d'interdiction des messages
non sollicités.
Rappelons que les principales législations
adoptées en Europe, forcément avec l'entrée en vigueur du
RGPD, et le droit sénégalais, ont consacré la technique de
l'opt-in afin d'accorder une protection au consommateur.
| 
