Paragraphe II : L'obligation d'identification de
l'annonceur.
Le contenu de cette obligation doit être
recherché dans la formulation de l'article 13 de la loi sur les
transactions électroniques au Sénégal. En effet, il
ressort des dispositions de cet article que « toute publicité,
sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au
public en ligne, doit pouvoir être identifiée clairement comme
telle. Elle doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale
pour le compte de laquelle elle est réalisée ».
Il ressort de ces termes que l'obligation d'identification en
matière de prospection directe concerne à la fois la prospection
elle-même et le prospect. S'agissant de la publicité en
général, l'exigence d'identification figurait déjà
dans la loi 83-20 du 28 janvier 1983 relative à la
publicité39, tout support confondu. Elle doit être
présentée de façon à ce que même un non
professionnel puisse facilement la l'identifier comme telle et la distinguer
des autres messages.
Cette obligation reste de mise en matière de
prospection directe. Le législateur sénégalais n'a pas
manqué de mentionner le moment pendant lequel l'identification doit
être faite. En effet l'article 26 al. 2 du décret relatif au
commerce électronique déclare qu'elle est effective dés la
réception du message par le destinataire et lorsqu'elle est
effectuée par courrier électronique, l'identification doit
être faite de manière claire et non équivoque sur l'objet
du courrier dés leur réception par leur destinataire.
Il ne suffit pas que la prospection soit identifiée
comme telle pour satisfaire aux dispositions de l'article 13
précité. Encore faudrait-il que le bénéficiaire de
publicité ciblée puisse être identifiable qu'elle soit une
personne morale ou physique. C'est donc dire que tout marketing direct anonyme
est proscrit par le législateur40. En effet, elle permet de
pouvoir repousser les barrières de l'anonymat dans le cyberespace en ce
sens qu'elle permet d'identifier la personne responsable en cas d'infraction et
d'avoir un interlocuteur en cas de réclamation.
Cette obligation est aussi prévue en droit
français. Ainsi, afin d'éviter les messages commerciaux
déguisés ou clandestins, chaque prospection envoyée par un
service de communication au public en ligne doit être clairement
identifiable, tout comme l'annonceur pour le compte duquel elle est
réalisée (art. 20 de la LCEN).
Par ailleurs, les offres promotionnelles telles que les
rabais, primes, cadeaux ou jeux concours, adressées par courrier
électronique, doivent pouvoir identifiés dés leur
réception par le destinataire. En conséquence, et sauf
impossibilité technique, le
39 L'article 11 de la loi de 1983 précisait
que « La publicité doit pouvoir être clairement
distinguée comme telle, quels que soient la forme et le support
utilisé. Lorsqu'elle est diffusée dans les médias qui
comportent également des messages rédactionnels, la
publicité doit être présentée de telle sorte que le
consommateur puisse la distinguer facilement de ces messages »
40 L'article 16 parag.2 al.3 de la loi
n°2008-08 sur les transactions électroniques dispose en ce sens qu'
« Il est également interdit de dissimuler l'identité de
la personne pour le compte de laquelle la communication est émise et de
mentionner un objet sans rapport avec la prestation ou le service
proposé. ».
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destinataire doit être en mesure d'identifier la
prospection sans ouvrir le courrier électronique.
Les conditions auxquelles sont soumises les offres
promotionnelles doivent également être également clairement
précisées et aisément accessibles (art. 21 LCEN). Enfin
bien vérifier que les dispositions relatives aux prospections directes
en ligne soient insérées dans le Code de la consommation
(articles L. 121-15 à L. 121-15-3), les obligations d'informations qui
en découlent, s'appliquent à toutes les prospections, que
celles-ci soient B to B ou B to C
La décision de créer un fichier de prospection
doit être auprès de la CNIL. Dans le cas d'un fichier prospects ou
clients, une déclaration simplifiée suffisait (norme
n°4841). En fonction de la décision du jury, la CNIL
délivrait un avis ou une autorisation. Depuis 2010, il était
possible d'effectuer cette démarche en ligne en se connectant sur le
site de la CNIL. Les délais de traitement étaient beaucoup plus
rapides.
Le nouveau RGPD apporte un nouvel élan, une nouvelle
réglementation s'agissant de l'obligation d'identification. Suite
à l'entrée en application du RGPD, les normes simplifiées
adoptées par la CNIL n'ont plus de valeur juridique depuis le 25 mai
2018. Ainsi, seules certaines formalités préalables subsistent,
mais le RGPD supprime les obligations d'identification de fichiers
auprès de la CNIL. Elles seront tout de même
considérées par la CNIL comme des règles de bonnes
pratiques.
En définitive, après cet inventaire des sources
et obligations concernant la prospection directe dans le commerce
électronique et des règles constituant son contenu, inventaire
qui a permis de dégager une véritable réglementation de
cette publicité, il paraît important et possible, en guise de
conclusion, de s'attacher à l'idée selon laquelle les
règles qui y sont énoncées offrent apparemment des
solutions, y compris dans un environnement électronique. Ces
règles d'origine nationale ou communautaire, légale ou
règlementaire se traduisent par l'adoption d'un véritable arsenal
juridique, qui, d'une part, consacre des principes généraux de
pratique de la prospection directe (principe de l'opt-in et le consentement de
la personne concernée), ce, afin de garantir au mieux une protection des
consommateurs à qui, une armada de droits sont reconnus ; et d'autre
part, exige le respect de certaines obligations légales encadrant la
collecte des données (transparence, loyauté etc.) et des
obligations auxquelles sont soumis tous les annonceurs (identification,
déclaration).
En tout état de cause, l'intérêt de cette
recherche du régime juridique de la prospection directe dans les
transactions électroniques, est de préparer la discussion
abordée en seconde partie, celles des sanctions envisageables en cas de
non-respect par l'annonceur des conditions légales de prospection.
Autrement dit, notre approche de la deuxième partie de ce mémoire
s'articulera autour de la responsabilité dans la pratique de la
prospection directe.
41 La norme simplifiée NS-O48 concerne les
traitements automatisés de données à caractère
personnel relatifs à la gestion de clients et de prospects. Elle inclut
notamment les traitements de donnés personnelles ayant pour
finalités la gestion des clients, la prospection, les opérations
de fidélisation l'élaboration de statistiques commerciales...
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