Les créances en souffrance des etablissements bancaires

SECTION 2 : LE PROVISIONNEMENT DES CRÉANCES EN

SOUFFRANCE

Le risque couru par les banquiers en raison de leur activité doit être couvert d'une façon ou d'une autre. La technique la plus couramment utilisée à cet égard est le provisionnement des actifs jugés compromis. L'action de constituer des provisions revient, en effet à constater la charge induite par le fait que le prêt consenti ne sera vraisemblablement pas remboursé à l'échéance contractuellement fixée. Ce mécanisme permet de prévenir une faillite causé par la diminution des actifs de la banque.

Une provision est la constatation comptable d'une diminution de la valeur d'un élément d'actif (provisions pour dépréciation), ou d'une augmentation du passif exigible à plus ou moins long terme (provisions pour risques et charges)⁶⁶. La provision est une charge précise quant à sa nature mais incertaine quant à sa réalisation, que des évènements survenus ou en

⁶⁵ Article 3 du règlement COBAC R-2010/02 du 22 septembre 2010 relatif à la division des risques des établissements de crédit.

⁶⁶ BUTSCH (J.), « le provisionnement du risque bancaire », revue d'économie bancaire, N° 19,1991, p133.

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cours rendent prévisibles à la date d'établissement de la situation⁶⁷. Le provisionnement des risques liés au crédit dépend de la constitution de garanties spécifiques pour lesquelles le législateur a pris soin de faire une énumération limitative ces garanties sont dites éligibles. Le provisionnement des créances en souffrance est mis en oeuvre (paragraphe 2) en fonction des garanties éligibles (paragraphe 1).

PARAGRAPHE 1 : LES GARANTIES ÉLIGIBLES AU

PROVISIONNEMENT DES CRÉANCES EN SOUFFRANCE

Selon le lexique des termes juridiques, la garantie est un ensemble de moyens juridiques permettant de prémunir le créancier contre le risque d'insolvabilité du débiteur. En ce sens, elle est synonyme de sureté. L'article un de l'acte uniforme OHADA sur les suretés la définie comme «l'affectation au bénéfice d'un créancier d'un bien ou d'un patrimoine afin de garantir l'exécution d'une obligation ou d'un ensemble d'obligations, quelle que soit la nature juridique de celles-ci et notamment qu'elles soient présentes ou futures, déterminées ou déterminables, conditionnelles ou inconditionnelles et que leur montant soit fixe ou fluctuant»⁶⁸.

L'importance des suretés n'est plus à démontrer, les auteurs l'exprime en ces termes « sans suretés, pas de crédit, sans crédit pas d'économie moderne. »⁶⁹. C'est pour cela que les garanties éligibles ont une incidence sur le provisionnement, elles peuvent être réelles (A), ou personnelles (B).

A - LES GARANTIES RÉELLES ELIGIBLES AU PROVISIONNEMENT DES CRÉANCES EN SOUFFRANCE

Les garanties éligibles énumérées dans Règlement 2018/01 sont Les transferts fiduciaires de sommes d'argent et les nantissements d'espèces (dépôts de garantie, comptes à terme ou Bons de caisse souscrits auprès de l'établissement assujetti lui-même, ou titres de créance négociables), le nantissement de titres de créance émis par l'Etat, et L'hypothèque.

⁶⁷ idem.

⁶⁸ Acte uniforme OHADA du 15 décembre 2010 portant organisation de suretés.

⁶⁹ MALAURIE (P.), AYNES (L.), cours de Droit civil, la publicité foncière, CUJAS 2000/2001, p.17.

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Le transfert fiduciaire de somme d'argent est une convention par laquelle un constituant cède des fonds en garantie de l`exécution d'une obligation. Ces fonds doivent être inscrits dans un compte bloqué ouvert au nom du créancier de cette obligation, dans les livres d'un établissement de crédit habilité à les recevoir⁷⁰.

À peine de nullité, la convention spécifie les créances garanties, le montant des fonds cédés, et le compte bloqué. Sa notification à l'établissement teneur la rend opposable aux tiers. Les intérêts sont portés au crédit du compte. A l'échéance, en cas de complet paiement de la créance garantie les fonds sont restitués au constituant. En cas de défaillance du débiteur et huit jours après que le constituant a été averti, Le créancier peut se faire remettre les fonds cédés dans la limite des créances garanties impayées toute clause contraire étant réputée non écrite⁷¹. Pour les banques opérant dans l'espace OHADA, c'est une sureté très avantageuse du fait de sa constitution et de sa réalisation rapide mais surtout de la trésorerie immédiate qu'elle procure⁷².

L'acte uniforme définit le nantissement comme « l'affectation d'un bien meuble incorporel ou d'un ensemble de biens meubles incorporels, présents ou futurs, en garantie d'une ou plusieurs créances, présentes ou futures à condition que celles-ci soit déterminées ou déterminables. »⁷³.Les nantissements d'espèces ici sont les dépôts de garantie, comptes à terme ou Bons de caisse souscrits auprès de l'établissement assujetti lui-même, ou titres de créance négociables.

Le nantissement des titres de créance émis par l'état est également une garantie éligible. Les titres de créances émis par l'état sont des titres qui témoignent de l'engagement d'un état et d'un préteur, le second mettant des fonds à la disposition du premier en contrepartie d'une rémunération⁷⁴. Leur nantissement est un nantissement de compte de titres financiers. Une convention par laquelle le constituant affecte en garantie d'une obligation l'ensemble des valeurs mobilières et autres titres financiers figurant dans ce compte⁷⁵. Elle est régie par les articles 146 et suivants de l'AUS⁷⁶. Le nantissement de comptes de titres financiers est constitué

⁷⁰ Article 87 AUS.

⁷¹ Article 87 à 91 AUS.

⁷² BOCCOVI (A), « le transfert fiduciaire de sommes d'argent en Droit OHADA de l'opposabilité aux tiers », revue du droit des affaires en Afrique (RDAA), décembre 2015, [en ligne], www.institut-idef.org consulté le 23 Juillet 2020.

⁷³ Art 125 AUS .

⁷⁴ MOHAMADOU (B.), « la titrisation dans l'espace UEMOA », revue de l'ERSUMA, n° 4 septembre 2014, [en ligne] consulté le 23 Juillet 2020, https://revue.ersuma.org.

⁷⁵ Article 146 AUS.

⁷⁶ Voir à ce sujet, KALIEU ELONGO (Y.R.), « à la recherche du particularisme du nantissement des comptes de titres financiers en droit OHADA », revue trimestrielle de sciences juridiques (RTJS), N° 7 Avril-Juin 2015 p 3.

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tant à l'égard des parties, de la personne morale émettrice que des tiers, par une déclaration datée et signée du titulaire du compte.

Ces suretés réelles éligibles, ne comptent qu'une sureté immobilière. L'hypothèque est la seule garantie immobilière éligible selon l'article 19. Elle est l'affectation d'un immeuble déterminé ou déterminable appartenant au constituant en garantie d'une ou plusieurs créances, présentes ou futures à condition qu'elles soient déterminées ou déterminables. L'hypothèque est légale, conventionnelle ou judiciaire⁷⁷.

La prise en considération de cette garantie est subordonnée à certaines conditions⁷⁸: La valeur des hypothèques doit représenter au moins 120% de l'encours du crédit. Elle doit être déterminée de manière prudente par un expert agréé par les tribunaux et faire l'objet de révision au moins tous les 4 ans. À défaut, l'encours à considérer comme couvert par la garantie au titre de l'article 18 du règlement suscité est 80 % de l'encours global de la créance. Le solde est à considérer comme non couvert et à traiter comme tel. Les hypothèques éligibles sont des hypothèques fermes de premier ou de deuxième rang sur des immeubles. Ces hypothèques doivent être dûment formalisées et enregistrées.

B - LES GARANTIES PERSONELLES ÉLIGIBLES AU PROVISIONNEMENT DES CRÉANCES EN SOUFFRANCE

L'article 19 du règlement 2018/01 prévoit comme garanties personnelles : Les contre-garanties reçues de la part d'un établissement de crédit implanté dans la CEMAC, dans l'UMOA ou dans les pays de l'OCDE, tels que définis par le règlement COBAC R-2010/01 du 22 septembre 2010 relatif à la couverture des risques des établissements de crédit. Les garanties reçues de banques multilatérales de développement, d'organismes multilatéraux de garantie, ou d'organismes publics de financement ou de garantie implantés dans la CEMAC, dans l'UMOA ou dans les pays de l'OCDE, tels que définis par le règlement COBAC R-2010/01 relatif à la couverture des risques des établissements de crédit.

Par opposition au terme garanti pris dans son sens général, les garanties mentionnées aux alinéas 3 et 4 de l'article 19 énumérées ci-dessus font référence aux garanties et contre garanties autonomes régies par les articles 39 à 49 AUS ⁷⁹ .La garantie autonome est

⁷⁷ Article 190 AUS.

⁷⁸ Article 22 règlement 2018/01, op.cit.

⁷⁹ L'article 20 du règlement de 2018/01 précise à cet effet que « s'agissant des contre-garanties reçues d'un établissement de crédit, doivent être stipulées à première demande ».

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l'engagement par lequel le garant s'oblige, en considération d'une obligation souscrite par le donneur d'ordre et sur instructions de ce donneur d'ordre, à payer une somme déterminée au bénéficiaire, soit sur première demande de la part de ce dernier soit selon les modalités convenues ⁸⁰ . Les garanties éligibles sont celles reçues des banques multilatérales de développement⁸¹, d'organismes multilatéraux de garantie⁸², organisme publics de financement ou de garantie implantés dans la CEMAC, dans l'UMOA⁸³ ou dans les pays de l'OCDE⁸⁴. Les garanties autonomes sont souvent accompagnées de contre garanties autonomes.

La contre garantie autonome est l'engagement par lequel le contre-garant s'oblige, en considération d'une obligation souscrite par le donneur d'ordre et sur instructions de ce donneur d'ordre, à payer une somme déterminée au garant, soit sur première demande de la part de ce dernier soit selon les modalités convenues⁸⁵. Ne sont éligibles que les contre-garanties reçues de la part d'un établissement de crédit implanté dans la CEMAC, l'UMOA, ou dans les pays de l'OCDE. Les garanties et les contre-garanties autonomes reçues d'un établissement de crédit pour être prises en compte doivent être stipulées à première demande⁸⁶.

Les avantages de la garantie et contre garantie sont l'autonomie⁸⁷, l'inopposabilité des exceptions⁸⁸ et l'irrévocabilité⁸⁹. Ces avantages Peuvent justifier leur admission comme garanties éligibles. L'article 20 du règlement de 2018/01 précise les modalités de prise en compte de ces garanties⁹⁰.

⁸⁰ Article 39 AUS.

⁸¹ Définie à l'article 1^er du règlement COBAC R-2010/01 du 22 septembre 2010 relatif à la couverture des risques des établissements de crédit comme un établissement public multinational dont la mission au financement des activités de développement d'un pays ou d'un groupe de pays.

⁸² Défini à l'article 1^er du règlement COBAC R-2010/01 op.cit., comme établissement public multinational qui accorde des garanties de financement aux établissements de crédit.

⁸³ Union Monétaire Ouest Africaine.

⁸⁴ Défini à l'article 1^er du règlement COBAC R-2010/01 op.cit., comme Organisme dépendant d'un gouvernement national de la CEMAC, UMOA, OCDE (organisation de coopération et le développement économique), dont la mission est d'accorder des crédits, des lignes de refinancement ou des garanties.

⁸⁵ Article 39 AUS.

⁸⁶ Article 20 règlement de 2018/01, op cit.

⁸⁷ La garantie autonome crée des engagements autonomes distincts des conventions, actes et faits susceptibles d'en constituer la base (Article 40 AUS), le garant s'engage à payer une somme déterminée à l'avance et non la somme dont sera tenu le débiteur garanti.

⁸⁸ Cette règle signifie que celui qui s'engage comme garant renonce par cet engagement à se prévaloir de tout fait susceptible d'éteindre ou de réduire son engagement et qui résulterait du contrat de base ou des faits propre à la relation donneur d'ordre bénéficiaire. Deux exceptions uniquement sont admises. Il s'agit de l'appel manifestement abusif et de l'appel frauduleux.

⁸⁹ Elle signifie dans une garantie ou contre garantie autonome à durée déterminée que le garant ne peut plus une fois la convention de garantie signée se soustraire à l'engagement qu'il a pris à savoir payer une somme déterminée au bénéficiaire si les conditions prévues au contrat sont réunies.

⁹⁰ Cet article dispose que toutes les garanties doivent être formalisées par un écrit établi et enregistré dans le respect des dispositions légales et réglementaires en vigueur. Stipuler expressément que ces valeurs sont affectées à la couverture des risques encourus, et Avoir une échéance au moins égale à celle du crédit couvert ou de l'engagement par signature couvert.

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Les garanties éligibles, tant réelles que personnelles sont sélectionnées en fonction de l'assurance de recouvrement qu'elles confèrent au banquier, c'est la raison pour laquelle elles affectent la mise en oeuvre du provisionnement.