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Les pactes d'actionnaires et la répartition des pouvoirs dans les sociétés en droit français et en droit italien.

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par Serge DIENA DIAKIESE
Université d'Orléans - Master recherche 2010
  

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CHAPITRE II: LE contrôle DU POUVOIR PAR LE PACTE

L'autonomie contractuelle des parties revêt aussi dans ce domaine un rôle primordial, de telle sorte que le nombre d'organes du syndicat et la gamme de pouvoirs qui leur est conférée varie selon les cas. Généralement, si pour les syndicats de vote à majorité, la formation d'une majorité para-sociale(et par conséquent, d'une minorité qui doit suivre ses décisions) requiert un niveau de procédure très semblable dans les deux droits pour les sociétés de capitaux, ceux de l'unanimité sont toujours caractérisé par une structure assez simple.

Dans cette dernière hypothèse, le syndicat de vote se limite à prédéterminer l'obligation des associés syndiqués à se réunir avant le délibéré social, pour décider quelle sera la position commune qui devra être tenue rendu durant l'assemblée de la société. Dans sa configuration plus complexe, le syndicat de vote peut prévoir(aussi en alternance entre eux), la présence de centres intermédiaires, tels que : l'assemblée des associés syndiqués, la direction du syndicat, le président et le secrétaire, reprenant ainsi, mutatis mutandis, la structure d'une société par actions.

Dans la plupart des cas, les décisions du syndicat sont prises par l'assemblée des associés syndiqués(dénommée aussi « assemblée de participants au syndicat »), qui regroupe tous les participants au pacte para social. L'assemblée se réunit après une convocation formelle, normalement dix jours avant la date fixée pour l'assemblée de la société, avec un ordre du jour(presque toujours il s'agit de la reproduction de celui de l'assemblée sociale), établi par le président de l'assemblée et , dans certains cas, préparer la publication de l'avis de convocation de l'assemblée du syndicat dans les journaux(19).

19 ALFANDARI, JEANTIN, in Rev. Trim. dr. Com., 1992, 401

Les délibérations sont prises, s'il s'agit de syndicats de vote à majorité, avec un quorum prédéterminé qui varie selon les matières objet du délibéré. Par conséquent, il sera légitime de demander le vote favorable à 50 % +1 ou de 75 % des actions syndiquées, selon qu'il s'agit de déterminer la volonté du syndicat par rapport à un délibéré d'assemblée ordinaire ou extraordinaire. En outre, le secrétaire ou le président peuvent donner à un tiers mandataire les instructions concernant le vote des actions qui devront être suivies durant l'assemblée sociale(20).

Dans plusieurs syndicats, l'assemblée a uniquement pour rôle d'élire les membres de la direction du syndicat. Celle-ci, dénommée aussi comité de direction ou conseil de direction, est constituée d'un nombre variable entre trois et sept, avec un président et joue un rôle essentiel dans la détermination de la volonté du syndicat( voter en faveur ou contre une résolution de l'assemblée sociale), selon les indications de la majorité simple ou qualifiée des membres, en charge ou présents, de la direction.

Une matière aussi complexe que le rôle de la liberté contractuelle dans le droit des sociétés ne peut donner lieu à de considérations rigides. Par contre, des considérations tout à fait possibles. La plus évidente est l'état peu satisfaisant du droit positif français, écartelé entre les séquelles d'une réglementation exagérément protectrice et les aspirations d'un libéralisme excessif. En effet, le refrain qui revient le plus souvent dans cette matière est celui de l'incertitude: validité incertaine de s pactes d'actionnaires et des conventions de vote, fiabilité dubitative des clauses de garantie du passif, nullité des clauses de garantie du passif, nullité des clauses de statuts qui limitent trop étroitement les droits des associés ou qui rompent trop gravement l'égalité entre eux ou la proportion qui doit exister entre la quotité du capital détenue et l'importance des droits attribués, portée incertaine des clauses qui dérogent à la répartition légale des pouvoirs des principaux organes sociaux, etc(21).

21 COSTI, I sindicati di voto nelle legislazione più recente, Giur. Comm., 1992, I, p.25 à p. 41

Cette incertitude, incompatible avec la sécurité des affaires, devrait conduire à s'abstenir de recourir à des tels accords, mais les imperfections de la législation en rendent la conclusion quasiment inévitable, dès que les relations entre actionnaires sont un tant soit peu originales. De telle sorte, que le droit, au lieu de faciliter la prise de décision, la rend plus complexe et plus aléatoire.

Autre question importante est celle qui analyse le fait, que le recours à des techniques contractuelles complexes risque de créer des inégalités entre les sociétés. En effet, seules les entreprises importantes sont normalement suffisamment bien conseillées pour utiliser ces procédés. Les autres doivent se contenter du droit commun, déterminant ainsi un système juridique à deux vitesses existe. Par contre, il ne doit pas être exagéré, car les sociétés, dans leur immense majorité, poursuivent des objectifs qui peuvent être atteints en s'en tenant à l'application du droit commun. Seules les sociétés importantes ou complexes, en raison notamment de la présence d'associés étrangers, ont besoin d'une organisation personnalisée, mais elles sont alors en mesure de rémunérer les services qui permettent de la mettre en place.

Par ailleurs, dans la mesure du possible, il faudrait surtout dans le domaine des conventions de vote, préférer les aménagements statutaires aux accords extra-statutaires.

En effet, les statuts obligent tous les associés et sont opposables aux tiers, au contraire, les conventions para-sociales n'ont que l'effet relatif des contrats. Cela veut dire, que rien ne garantit qu'elles seront respectées par les acquéreurs de droits sociaux et leur inexécution risque de n'être sanctionnée que par une condamnation à des dommages intérêts.

En effet, indépendamment des modalités de formation de la volonté para-sociale, à majorité ou à l'unanimité, le syndicat qui ne prévoit pas un mécanisme qui lie les cocontractants à l'exécution des obligation para-sociales, risque d'être soumis à la liberté de l'associé d'exprimer son vote même de façon contraire à la décision du syndicat. Ce peut être onéreux, si on pense qu'après le vote de l'assemblée, il pourrait être impossible de modifier les termes de celui-ci, même si une autre assemblée devait se tenir avec un ordre du jour contraire au précédent. Il existe différentes formules aptes à empêcher l'insubordination du para associé.

La caractéristique commune à chacune d'entre elles est de créer un lien ultérieur s'imposant au para-associé, qui s'engage non seulement à voter d'une certaine façon, mais aussi à mettre en oeuvre tous les moyens nécessaires pour que son propre vote soit exprimé durant l'assemblée selon la volonté para-sociale, évitant ainsi les revirements de dernière minute. Pour cette raison, les syndicats qui présentent ces obligations ultérieures sont dénommés, même si de façon impropre, pacte « à efficacité réelle ». Parmi les plus pratiqués, en voici quelques-uns: le mandat irrévocable au représentant commun des associés, la cession de la propriété des actions à une société fiduciaire , la procuration à un tiers, la cession des actions à une société holding, la constitution d'actions en propriété.

La méfiance surtout des juges italiens à l'égard des syndicats de vote devient extrême, par rapport aux clauses à travers lesquelles les para-associés prédéterminent les critères pour la désignation des personnes exerçant les fonctions sociales(administrateurs et syndics). En effet, c'est bien à travers celles-ci que les actionnaires risquent le plus de limité leur liberté et autonomie contractuelle. En outre, à travers ces clauses les administrateurs acceptent de se conformer aux décisions du syndicat par rapport aux choix de gestion de la société, aux modalités de liquidation du patrimoine social etc.

Encore une foi, on constate le position négative de la jurisprudence italienne, qui considère nul le pacte par le biais duquel les associés prédéterminent les critères de nomination des administrateurs, plutôt que par l'assemblée sociale. Par conséquent, l'assemblée des associés est complètement libre de nommer les administrateurs sans suivre les indications para-sociales. Plus encore, sont considérés nuls les accords qui tendent, par exemple, à répartir le patrimoine sociale en cas de résolution ou de liquidation de la société.

En doctrine, la position change selon le type de clause examiné. Normalement accepté sont les clauses para-sociales de nomination des administrateurs. D'ailleurs même l'art. 2368 C. Civ. Italien prévoit pour la nomination des charges sociales qu'un acte constitutif peut établir des normes particulières. Le contenu de cet article est repris de façon plus explicite dans le cadre législatif des privatisations, qui permet d'insérer dans les statuts des sociétés des clauses de vote de liste, afin de permettre la nomination de un ou plusieurs administrateurs représentant la minorité de l'actionnariat.

D'ailleurs, même la doctrine, la plus favorable à reconnaître la licéité des syndicats de vote, reste assez sceptique sur la légitimité des clauses qui contiennent l'engagement de la part des para-associés à faire en sorte que les administrateurs suivent un comportement prédéterminé dans la gestions sociale. Dans ces hypothèses, la légitimité est presque toujours niée, sur la base d'une construction juridique, qui n'est pas convaincante.

Il est nécessaire de reprendre entièrement les points les plus significatifs concernant le raisonnement qui est à la base de cette nullité.

Selon cette hypothèse, quand on constitue des alliances entre actionnaires, pour garantir une certaine stabilité et l'hégémonie des associés syndiqués dans la gestion de l'entreprise, ce qui intéresse principalement est la gestion même de la société. Par conséquent, les accords concernent non seulement les thèmes de compétence de l'assemblée, mais surtout la nomination aux fonctions sociales, la politique industrielle ou commerciale de la société et les investissements. A travers ces pactes on essaie d'épauler la prise de décisions par le syndicat des actionnaires de contrôle, organe extra-social n'ayant pas de responsabilité et de transparence, quand bien même celle-ci serait de compétence et de la responsabilité uniquement des administrateurs.

Dans la réalité, l'engagement des actionnaires d'accepter et de mettre en application les décisions prises par le syndicat a un sens. L'actionnaire est assuré sur le fait que le tiers nommé suivra les instructions du syndicat. Mais si on considère que le tiers doit être libre, étant un mandataire social qui ne peut devenir un simple exécutant, alors cela revient à dire aussi que le pacte ne peut même pas lier les parties entre elles et les associés syndiqués devraient soumettre le tiers à des pressions excessives, afin que celui-ci applique les instructions du syndicat.

Bien évidemment, cette argumentation ne peut convaincre. Certainement, l'engagement des para-associés repose sur la promesse que le tiers exécute les décisions prises par le syndicat. Le para-associé ne peut que promettre le fait qu'un ou plusieurs administrateurs et/ou le conseil d'administration, dans son ensemble suive, les indications du syndicat. Il prend le risque d'un fait indépendant de sa volonté. La prestation dérivée avec la promesse n'est qu'une simple prestation de garantie, la seule frontière étant que l'activité du tiers ne soit pas illicite.

Au para-associé on ne demande pas qu'il s'active vis-à-vis du tiers, pour faire en sorte que celui-ci exécute « le fait » promis. Ainsi qu'en cas de non-exécution de la promesse de la part du tiers, le para-associé n'est pas condamné aux dommages et intérêts, mais uniquement à compenser la non -réalisation de l'intérêt d'autrui. Le fait étant indépendant d'un comportement illégitime de la part du para-associé. Par conséquent, le para-associé peut intervenir, mais il s'agit d'un acte volontaire et non pas obligatoire par rapport aux agissements du tiers. Même si cela était le cas, de toute façon il n'est aucunement possible de qualifier cette activité d'illégitime. L'administrateur n'est absolument pas obligé d'accepter toutes les requêtes présentées par le para-associé.

Il paraît difficile de comprendre pour quelles raisons la promesse du para-associé serait illégitime, et celle, par exemple, du vendeur d'un terrain qui promet d'obtenir une concession de construction ou une autorisation ministérielle particulière serait considérée comme légitime. Par conséquent, les clauses ci-dessus examinées paraissent de ce point de vue licites, à moins que l'administrateur n'agisse en violation de ses obligations fiduciaires à ses fiduciaryduties.

Pour ce qui concerne l'évolution législative des syndicats de vote dans le cadre de l'ordre juridique italien, quelques précisions sont nécessaires. En effet, le mention des pactes para-sociaux et surtout des syndicats de vote, de la part du législateur, est interprétée de façon différente, dans plusieurs dispositions normatives. Selon la plupart de auteurs déjà cités, les nombreux rappels législatifs ont signés la reconnaissance de la licéité de ces pactes. En effet, on parle « reconnaissance explicite », de « compatibilité » des pactes de syndicat de l'ordre sociétaire en vigueur ». Devant croire que « le contrôle exercé par le syndicat étant explicitement discipliné par le législateur, signifie qu'on reconnaît la validité-efficacité du pacte afférent ». Une autre partie de la doctrine a pris des dispositions plus modérées, considérant que le confins de la matière se sont élargis considérablement par rapport au passé. Surtout pour ce qui concerne la position de l'associé et son autonomie contractuelle.

Une dernière perspective doctrinale considère que la simple mention de ces accords ne peut être considérée en aucun cas comme une reconnaissance générale sur la licéité des pactes para-sociaux. Considérant que ces mentions législatives ne font que prendre acte d'un simple « fait juridique », laissant ainsi impréjugé le problème, si ces pactes produisent ou non des effets en qualité d' « actes juridiques », c'est à dire s'ils produisent des effets engageant ceux qui les ont souscrits en plaine autonomie.

Par ailleurs, la jurisprudence semble être partagée sur ce point. Aussi dans ce cas la querelle Cir/formenton a produit du matériel important. Dans C.I.R s.p.a c/ S.I.R.E.F s.p.a ed altri, le tribunal de milan a soutenu que l'obligation, selon la loi 416/1981, de signaler l'existence de syndicats de vote a comme effet, bien que limité, de rendre possible un contrôle des concentrations dans le secteur de l'édition et que des conclusions analogues pourraient se faire par rapport aux obligations de communication imposées par la Co.N.So.B . A contrario toujours pour le même cas en espèce, le tribunal de Milan a considéré que les circulaires Consob et la loi du 5 Août 1981, n. 416 ( art. 2, al. 5) concernant le secteur de l'édition, mentionnent expressément les syndicats de vote, en se prononçant sur leur réalité et importance juridique et, implicitement, sur leur validité. En acceptent ainsi la possibilité qui est laissée aux actionnaires d'exercer ou non leur autonomie contractuelle. La même idée est reprise par la déclaration du collège arbitral de juillet 1990(22).

Afin de bien cerner le fondement de ce raisonnements il est opportun d'élargir le terrain d'enquête. En effet, si on considère la loi anti-trust, le législateur s'est préocuppé de toucher, indépendamment de leur forme juridique, toutes les ententes et les concentrations qui peuvent nuire au jeu de la concurrence sur le marché national. Selon l'esprit de la loi 287/1990, les communications d'ententes et concentrations, même si régulées par un régime profondément différent pour ce qui concerne les principes et les modalités, servent en effet à faire en sorte que cette évaluation soit remise à l'autorité garante, et non pas laissée au seul arbitrage des cocontractants(23).

22 Civ.1, 13 juin 1995, in Rev. 1996, 75.

23 ROSSI, Le diverse prospettive dei sindacati azionari nelle sociétà quotate e in quelle non quotate, in Riv. Soc. 1991, p. 1366 et 1367

Il est clair, que la loi opère un plan complètement différent par rapport à celui de la licéité des formes juridiques utilisées pour constituer les accords prohibés. Il n'appartient certainement pas à l'autorité d'évaluer la licéité d'un contrat de transfert d'entreprise ou de fusion, dans les cas où les formalités prévues par le code sont respectées. L'organe de vigilance doit simplement établir si la situation donnée fausse ou non la concurrence. Le pacte est pris en considération uniquement parce qu'il établit une entente, une concentration ou réalise un abus de position dominante sur le marché(24).

La confirmation de cette considération peut être trouvée dans la loi (287/1990, art. 5, al.2) qui établit la détermination du contrôle d'une entreprise ne peut être considérée telle, dans le cas où une banque ou un institut financier viendrait à acquérir, au moment de la constitution d'une entreprise ou de l'augmentation de son capital, les participations de cette entreprise, avec le but de les revendre sur le marché. A moins que, durant la période de possession de ces participations(de toute façon non supérieure 24 mois), elle n'exerce les droits de vote afférents à ces actions. Cela veut dire, que si une banque acquière les participations des entreprises sans avoir l'intention de les revendre, c'est à dire pour une période de temps dépassant les 24 mois ou elle exerce les droits de vote s'y afférent, cela constituera, a contrario, une concentration(art. 5 de la loi 287/1990) et si le seuil des bénéfices est atteint, selon les termes de l'art. 16, le tout devra être notifié à l'autorité garante(25).

24 RESCIO,I sindicati di voto, in Trattato delle sociétà per azioni, COLOMBO e PORTALE, torino, 1994

25 GALGANO, Diritto commerciale, 2, Le sociétà, Bologna, 1992, partie 26.2, p. de 488 à 449

Peut on dire que la loi 287/1990, intervenue avant la réception de la Vième Dir CEE en matière bancaire(par le d.lgs. Du 14-12-1992, n. 481), reconnaissait déjà en 1990 la possibilité aux banques d'acquérir l'ensemble des actions d'une société? La réponse est certainement négative. Par conséquent, négative doit être aussi la réponse à propos des pactes par-sociaux. Le d.l du 9-4-1991, n. 127, concernant la réception de la VI ème et VII ème Dir. CEE explicite ces concepts. En effet, l'article 26 de la relation au schéma du décret législatif cité déclare expréssement que « le fait de tenir compte de l'existence des pactes para-sociaux, pour ce qui concerne le bilan consolidé des sociétés contrôlées, laisse impréjugé le problème de la validité juridique des pactes de syndicat délibérés à la majorité, puiqu'on ne tiendra compte que du fait q'un accord existe, en considérant que de facto il sera respecté ou que les lois d'autres pays lui attribuent une validité juridique ».

Finalement, la loi 149/1992, à l'art. 7, al. 2 établit que « durante la pendenza dell'offerta di vendita, l'offerente deve esercitare i propri diritti sociali in modo da non modificare la consistenza del patrimonio della società i cui titolli formano oggetto dell'oferta, né stipulare o modificare a pena di nullità, accordi circa l'esercizio del proprio diritto di voto. A pena di nullità degli stessi devono essere resi noti gli accordi già esistenti »(Durant la période de validité de l'offre de la vente, l'offrant doit exercer ses droits sociaux de façon à ne pas modifier la consistance du patrimoine de la société dont les titres forment l'objet de l'offre, il ne peut, à peine de nullité, ni établir ni modifier les accords concernant l'exercice de son droit de vote. A peine de nullité, il faudra que les accords déjà existants soient rendus publics). Certains auteurs ont interprété la référence à la nullité des accords concernant l'exercice du droit de vote, comme une reconnaissance implicite de ces pactes de la prt du législateur.

En outre, un principe semblable est inscrit aussi à l'art. 12, al. 5 de la même loi, qui prévoit la nullité de l'accord sur le vote, de bloque ou de simple consultation qui n'est pas communiqué à la Co.N.So.B, dans les cinq jours à compter de la signature du pacte. Indépendamment de la validité ou non d'un tel raisonnement, concernant uniquement les sociétés faisant objet de la normative sur la S.A., on ne peut a contrario faire découler des articles en question, une reconnaissance généralisée des syndicats de vote, comme permettant l'expression de l'autonomie contractuelle des cocontractants.

Peut-on considérer comme valable un pacte concernant la nomination des administrateurs de la société(qui constitue lui aussi un accord sur l'exercice du vote en assemblée), simplement parce qu'il a été communiqué à la Co.N.So.B dans les temps prévus par la loi?. Il faut en déduire alors que la nullité, à laquelle fait référence la norme, suppose que le pacte soit par lui-même illicite.

La possibilité de constituer des actes aptes à dépasser l'éventuelle impasse para-sociale est profondément liée aux problématiques analysées jusqu'à présent. Pour les assemblées sociales, aussi que para-sociales, il se peut que pour des raisons diverses, on ne puisse délibérer sur les arguments proposés dans l'ordre du jour. En réalité, il existe différentes possibilités, selon qu'il s'agit de syndicats du deuxième type, l'associé est par définition laissé libre de voter comme bon lui semble, si l'unanimité n'est pas atteinte; pour ceux à majorité il existe plusieurs remèdes:

-le premier propose de laisser les associés libres de voter durant l'assemblée de la société comme bon leur semble;

-le deuxième établit qu'un tiers décide en qualité d'arbitre pour les associés dissidentes, après avoir de toute façon essayé de concilier les parties;

-le troisième propose l'abstention du vote en assemblée, de telle sorte que celle-ci soit invalidée;

-le quatrième et dernier demande aux associés de voter de façon contraire aux propositions présentées durant l'assemblée.

Afin de présenter de façon exhaustive le sujet étudié dans ce deuxième chapitre, il conviendra d'envisager l'analyse de certains pactes accessoires aux conventions de vote, dans les deux droits étudiés, qui seront évalués dans la prochaine section (« les pactes accessoires »). En effet, ces pactes accessoires ont la possibilité de moduler les modalités d'intervention dont les actionnaires disposent, afin de pouvoir exprimer de façon plus valable leur volonté à l'intérieur des synergies sociétaires(26).

26 CORAPI, Gli statuti delle sociétà per azioni, 1971, 181 et suivants, Milano.

LES PACTES ACCESSOIRES

Ces engagements extra-statutaires recourent en droit français à trois outils juridiques principaux, outre la promesse de vente conditionnelle. Il s'agit, pour l'essentiel bien évidemment de la convention de vote, de la promesse de porte fort et, accessoirement, du mécanisme de l'engagement d'honneur.

La convention de vote se définit comme l'engagement par lequel un associé ou un mandataire social(administrateur, membre du directoire ou membre du conseil de surveillance) s'engage à voter dans un sens déterminé sur un projet précis. Longtemps discutée, la licéité de la convention de vote semble aujourd'hui par le législateur français qu'auparavant. En effet, non seulement aucune disposition légale ou même s'y réfère, les validant ainsi implicitement par l'article L. 233-3 C. Com.

Le législateur a institué une présomption de contrôle d'une société dès lors qu'un actionnaire détient seul ou avec d'autres, en vertu d'un accord, la majorité des droits de vote. Enfin, ainsi que le souligne la doctrine, les conventions de vote constituent un mécanisme d'assouplissement et d'adaptation du droit des sociétés.

Il convient néanmoins, pour qu'une convention soit valable, qu'elle réponde a priori à trois exigences cumulatives:

-la convention doit être temporaire, car une convention de vote conclue pour une durée limitée est jugée illicite, de même qu'une convention conclue pour la durée de la société;

-la convention ne doit pas porter atteinte à l'intérêt social au moment où la clause joue. Les limites que s'imposent les associés ne doivent en aucun cas être en mesure de fausser leur appréciation et les conduire à adapter des décisions contraires à l'intérêt social. Le juge apprécie alors si les limites consenties en leur seul nom par les cocontractants contrarient abusivement la conduite rationnelle et éclairée de la société;

-la convention ne doit pas voir pour objet de contourner la loi; de façon générale, la convention ne saurait valablement avoir un objet contraire à un droit d'ordre public. En pratique, on observe que sont notamment déclarées illicites sur ce fondement, les conventions qui remettent en cause le principe de révocabilité ad nutum des mandataires sociaux, de liberté du droit de vote, de proportionnalité entre le taux nominal de l'action et le poids du suffrage auquel cette action donne droit ou en cas de trafic de droit de vote ou de renonciation pure et simple au droit de vote par ailleurs, est déclarée licite, la convention d'orientation du droit de vote ou celle organisant le droit de vote par regroupement au sein d'un holding ou n'emportant qu'une renonciation temporaire au droit de vote.

La promesse de porte-fort est une convention par laquelle un associé promet le fait quelconque d'un tiers, qu'il s'agisse de la société ou bien d'un mandataire social(c. Civ. Français art. 1120). C'est sous cette forme que les majoritaires s'engageront par exemple à ce que la société ne prenne aucune décision d'évolution du capital sans l'autorisation préalable de bénéficiaires ou bien à ce que, si une augmentation de capital ou émission de titres devait être réservée, le bénéficiaire figure parmi celle des personnes auxquelles l'augmentation ou l'émission sera réservée, à hauteur de la quote-part du bénéficiaire dans le capital social.

Le recours à ce mécanisme en matière de droit des sociétés, quoique fréquent, ne va pas sans difficulté, à tel point que « parce qu'elle est souvent apparue comme un instrument juridique permettant de contourner certaines règles impératives, la promesse de porte fort est une technique qui a toujours inspiré beaucoup de méfiance et l'on dénote actuellement un renforcement de cette tendance » Ce passage « de la méfiance  à une hostilité déclarée » fait ainsi ce contrat soit un « contrat sous haute surveillance ».

Par ailleurs, ce type d'engagement, pas davantage que la convention de vote, ne saurait engager la société ou un tiers puisque si le tiers-improprement dénommé « tiers représenté »- pour lequel le promettant s'est porté fort ne prend pas la décision envisagée, seule la responsabilité contractuelle du promettant se trouvera engagée, la promesse de porte fort demeurant inopposable à ce tiers. Dès lors, la violation d'une promesse de porte fort se traduira par la seule allocation de dommages et intérêts.

Dans la législation italienne et dans la pratique en la matière, bien que ces pactes existes et reçoivent les mêmes observations jusqu'ici retenues, il n'est pas possible de retrouver ces catégories précisément dénommées et établies comme la structure normative française ou par la pratique des affaires française. Pour cette raison, on détermine uniquement un titre général des pactes para-sociaux, laissant ces conventions accessoires se qualifier au fur et à mesure par simples clauses, selon leurs caractéristiques spécifiques et les finalités d'établissement.

Le pacte de consultation est un type de pacte qui se définit comme l'accord par le biais duquel deux ou plusieurs associés conviennent de débattre avant l'assemblée des questions sur lesquelles ils exerceront leur droit de vote, droit qui par ailleurs reste libre.

L'engagement de l'associé vise uniquement la discussion qui précède l'assemblée. Par conséquent, il reste libre de voter comme il le croit, car aucun lien ne s'établit à la suite de cette consultation préventive. Il est évident, que ce genre d'accord ne ressemble pas aux syndicats de vote à l'unanimité. Car ceux-ci représentent un quid pluris par rapport aux pactes de consultation.

D'un côté, les pactes de consultation représentent un moyen de confrontation utile entre associés, permettant à chacun des cocontractants de connaître et comprendre les

positions des autres avant l'assemblée, ce qui enrichit le processus de délibération de chaque membre. D'un côté, ils constituent un instrument intéressant pour éviter les effets onéreux et contraignants dérivant de l'application des normes spéciales prévues pour les pactes para-sociaux, comme par exemple la loi sur les offres publiques d'acquisition(27).

27 OPPETIT, L'engagement d'honneur, D., 1979, chron. p. 107 et suivants.

Par conséquent, les membres du pacte s'obligent à suivre réciproquement une prestation dont le contenu est l'information et la connaissance. L'énergie synallagmatique est très forte et intime, car on ne peut prétendre à la prestation de l'autre, sans effectuer simultanément la sienne. Se consulter ne signifie pas uniquement demander l'opinion ou le jugement d'autrui, mais discuter sur le choix que chacun effectuera. Les membres du pacte sont en même temps le consultant et le consulté. L'accord établit un circuit d'information, d'avis et de connaissance qui enrichit le délibéré de chacun des membres, leur donnant une prise de conscience plus ample.

Ce dernier élément permet d'identifier une autre différence entre les pactes de consultation et les syndicats de vote, car les premiers ont un caractère procédurier, tandis que les autres ont un caractère structurel et d'organisation. En effet, les sujets obligés à la consultation ne constituent pas un groupe, qui en plus doit assumer des décisions engageant les autres membres, le but étant d'informer des membres. Cette consultation génère des devoirs de véridicité et de communication complète des éléments fournis, car une consultation réticente ou fausse constitue un manquement aux obligations engagées.

A compter du début des années 90 on a enregistré en Italie une importante transformation des syndicats de vote en pacte de consultation, jusqu'à solliciter l'intervention du législateur en 1992, pour une réforme de l'art. 10 de la loi 142/1992. En effet, on considère que ces pactes font parties des moyens permettant le contrôle du droit de vote et permettant ainsi l'évolution des dispositions en matière d'OPA obligatoire. Par leur biais, il est effectivement possible d'acquérir le contrôle de la société sans OPA. Ce principe sera repris par la suite dans une nouvelle loi(474/1994), qui prévoit que les pactes de consultation doivent également être communiqués à la Co.N.So.B .

La violation des obligations dérivant d'un pacte peut intervenir quand le devoir de consultation n'est pas observé ou quand les informations transmises sont fausses ou incomplètes. La question de responsabilité renvoie à une autre question préliminaire qui est celle de l'efficacité juridique de l'accord même. Sur ce point, il n'y a pas de doute que le pacte protège des intérêts qui méritent cette protection. En outre, la prestation informative est susceptible d'évaluation économique, ce qui satisfait les principes requis par les articles 1322, al. 2 et 1174 du Code Civil italien.

La responsabilité se concentre dans l'obligation à verser les dommages et intérêts.

Le dommage ne dérive pas d'un acte collégial, par conséquent il n'est pas imputable à la personne morale. Le dommage résulte de l'impossibilité de s'informer, afin de pouvoir voter en connaissance de cause. Comment le déterminer? Car le juge ne pourra pas faire référence à un marché ne peut offrir de prestations identiques ou équivalentes. En effet, le bien dû en application du pacte n'est pas, en principe, remplaçable. La prestation a une qualité juridique intrinsèque, si bien que le marché ne peut offrir des indices de confrontation et des paramètres d'échange. Une solution peut être envisagée dans l'introduction dans la convention d'une clause pénale, qui permettrait de renforcer l'efficacité du lien, ainsi que la détermination du dommage.

Pour ce qui concerne le syndicat de bloc, il est considéré comme pacte para-social à travers lequel, les associés se promettent réciproquement de ne pas vendre leurs actions/quotes-parts pour un certain temps. C'est -à-dire que le transfert est subordonné à l'agrément et/ou préemption des autres para-associés ou des organes du syndicat. Leur légitimité n'a jamais été mise en discussion, à condition qu'ils respectent l'article 1379 C. Civ. Italien, qui établit que ce pacte n'est valable qu'entre les parties, devant être limité dans le temps et devant correspondre à un intérêt effectif des cocontractants.

Presque toujours le syndicat de vote s'associe à l'accord entre associés sur le bloc des actions syndiquées, car il n'y aurait aucun sens à établir un syndicat de vote, si par la suite il était possible d'échapper aux obligations engagées en se « déshabillant » de sa propre participation sociale, même si dans ce cas, une interprétation de bonne foi du pacte devrait pouvoir établir l'existence d'une obligation accessoire de non-aliénation des actions syndiquées.

Etant donné que la jurisprudence semble disposée à évaluer de façon différente les divers types de contrats para-sociaux, en affirmant dans certains cas leur invalidité(pour les syndicats de vote à majorité) et dans d'autres leur légitimité(pour les syndicats de vote à l'unanimité et syndicat de bloc), il est important d'insérer les dénommées « severability clauses ». Il s'agit de clauses par le biais desquelles les cocontractants conviennent que l'éventuelle déclaration de nullité d'une ou plusieurs parties du contrat para-social ne touchera pas la validité de celles non atteintes par la nullité. Cela, afin que la déclaration de nullité du syndicat de vote, ne touche pas non plus le syndicat de blocage.

En considérant d'autres aspects, l'identification des pactes para-sociaux présente des caractéristiques qui peuvent être ainsi synthétisées: premièrement le pacte est accessoire à l'acte constitutif et il ne peut en aucun cas vivre par lui même; deuxièmement il faut que l'objet de ces pactes soit l'échange de prestations, troisièmement seulement certains associés sont concernés par ces accords, autrement il y aurait modification de l'acte constitutif et non pas un pacte d'actionnaires; quatrièmement en cas de violation de la part d'un des cocontractants du pacte, celui-ci peut être résolu, au sens de l'article 1453 du C. Civ. Italien et le responsable peut être appelé à répondre directement des dommages dérivant de la violation.

D'un point de vue juridique le droit italien fait la différence entre un pacte para-social qui touchant la sphère de l'organisation de la société, doit être compris dans les contrats associatifs, tandis que s' il influence uniquement les rapports entre associés, il doit être compris dans les contrats d'échange.

En effet, le syndicat de consultation est un contrat associatif, tandis que le syndicat de vote est représentatif des contrats d'échange.

La « consultation » est un sujet connu dans de nombreux domaines: comme par exemple, en droit international, pour les accords qui prévoient la consultation entre États, sur certaines matières ou liées à certains événements spécifiques; en droit du travail où syndicats d'entrepreneurs et d'ouvriers conviennent de s'informer ou de se consulter sur certains choix de gestion ou d'organisation de la production(réduction de main d'oeuvre, fermeture d'usines, introduction de nouvelles technologies, etc...). Les pactes auxquels on fait référence, ne concernent pas les accords qu'on peut définir comme « extérieur » et qui peuvent être établis entre des sujets hétérogènes (entre associés et administrateurs et les comités de garantie, etc...); ni les accords établis par d'autres sujets titulaires d'autres situations de droit privé(entre des codébiteurs ou cocréditeurs solidaires, etc...)

L'analyse se concentre sur les pactes de consultation « interne », établis entre des sujets homogènes et plus précisément, entre associés, comme membres d'un organe collégial de société. Chaque membre de cet organe est titulaire d'un droit de vote, c'est-à-dire du pouvoir de déclarer sa propre préférence sur la matière soumise aux délibérations d'assemblée. Dans les cas où la règle majoritaire est en vigueur , le calcule des choix concordant permet de déterminer la solution à la question posée.

Cette solution que la loi considère comme étant un acte découlant de l'organe sociétaire, est imputable à la personne morale. L'assemblée est l'endroit où les membres de l'organe collégial votent, mais aussi où ils s'informent, connaissent les alternatives, discutent des choix possibles. Débat et votation constituent l'unité normale du processus d'assemblée. Cela explique que les articles 2366, al. 3 et 2374, al. 1 C. Civ. Italien protègent l'intérêt de l'associé par rapport à une « information suffisante » sur les thèmes soumis à l'assemblée.

En symétrie avec les phases de la procédure collégiale, deux types d'accords peuvent être envisagés: des accords sur la discussion et des accords sur l'exercice du droit de vote. C'est-à-dire, des pactes de consultation ou des pactes de vote. Le pacte de vote inclut nécessairement un pacte de consultation, étant donné qu'il paraît normal que les membres décident(à la majorité ou l'unanimité) le contenu du vote, après avoir discuté et évalué les choix possibles. Les membres du pacte de consultation s'engagent discuter ensemble avant l'exercice du vote. Les membres du pacte de vote s'engagent à voter, selon les décisions du syndicat, après avoir discuté ensemble. Le pacte de vote a comme but de donner un ordre. Le pacte de consultation est une convention de défense et de contrôle par rapport aux associés de majorité. Dans ce cadre de comparaison, on peut ajouter que la convention de vote, réglée par le principe de l'unanimité, deviendra un pacte de consultation, quand les membres, n'arrivant pas à un accord, se réservent de voter librement en assemblée.

Le cadre du pacte de consultation étant ainsi tracé, on pourra le définir comme un accord à travers lequel deux ou plusieurs associés conviennent de débattre les questions sur lesquelles successivement ils seront appelés à voter. Le pacte ne lie pas les membres pour ce qui concerne leur droit de vote et la façon dans laquelle ils l'exerceront. Ce qui constitue les dénommés « parlements de l'ombre », si on considère les syndicats de vote comme les « gouvernements ombres ». Le vote reste libre et juridiquement inconditionné. Il n' y a pas violation de normes impératives ou de principes d'ordre public. Le Debatterecht est un droit individuel et disponible, car il est une caractéristique normale non essentielle du processus d'assemblée(28).

28 STEPHANE GUNTZ, gemeinschaftsgefühl,éd. Vunderkindt, bayern, 1991

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