Si la
société dont les actions doivent être offertes en
préemption a comme associé une autre société, dans
le transfert de cette dernière à un tiers, celui-ci
acquière indirectement aussi les actions soumises au droit de
préemption à travers la vente de la société
propriétaire des actions soumises au droit de préemption, il faut
que la société qui contrôle l'associé, s'engage,
dans le cas où elle perdrait le contrôle, à offrir
préalablement en vente aux associés ayant droit les actions
soumises au droit de préemption.
Il est possible de
prévoir des clauses statutaires et extra-statutaires formulées de
telle sorte, que dans le cas où le
« contrôle » d'un associé serait
transféré à un tiers, l'associé devra offrir en
vente, par lettre recommandée avec accusé de réception,
toutes ses actions aux autres associés, les actions seront
attribuées à chacun en proportion de leurs participations au
capital de la société. Le prix de cession des actions, en cas de
non accord, sera déterminé normalement par le collège
d'arbitrage, qui deviendra et prendra dans ce cas aussi les fonctions d'organe
d'arbitrage.
Différant de
celui considéré dans le paragraphe précédent est le
cas où les statuts ou le pacte para-social prévoient une clause
de préemption déterminant un transfert libre des actions à
l'intérieur du groupe. Dans ces clauses, il faudra éviter que la
liberté des associés à transférer librement leurs
actions à l'intérieur du groupe, ne se transforme en un moyen
facile pour contourner la clause de préemption. En effet, on pourrait
utiliser la liberté de transfert intra-groupe pour transférer les
actions soumises au droit de préemption à une SARL
possédée au 100 % et ensuite, vendre cette SARL à un
tiers. Il sera alors nécessaire de prévoir une clause
établie dans les termes suivants : « Le parti potranno
trasferire le azioni o parti di esse a favore di proprie controllanti o
controllate, o controllate dalla medesima controllante, sempreché il
cessionario assuma gli obblighi previsti nel presente accordo; il cessionario
dovrà inoltre impegnarsi alla rivendita al cedente - che dovrà
dal canto suo impregnarsi al riacquisito - nel caso venga meno il rapporto di
controllo rilevante ai fini del presente articolo ... » (Les parties
devront transférer les actions ou partie de celles-ci en faveur de
sociétés contrôlées ou qui exercent, sachant que le
cessionnaire doit maintenir les obligations prévues par cet accord; le
cessionnaire devra en outre, s'engager à revendre à celui qui
cède - qui devra en assurer le rachat - si le rapport de contrôle
prévu par cet article devait ne plus être respecté).
Afin de donner une efficacité réelle au droit de
préemption il sera préférable d'insérer cette
clause dans les statuts.
Un autre exemple de
clause qui permet le libre transfert intra-groupe, avec l'obligation de
racheter, si la société qui achète cesse de faire partie
du groupe, est le suivant : « Gli impegni di offrire in prelazione
non si applicano ai transferimenti da ciascun socio a società da esso
controllata, o che eserciti il controllo su tale socio, o che sia da
quest'ultima controllata. Peraltro, nel caso in cui venga meno il rapporto di
controllo il socio che, ai sensi del presente comma, abbia alienato azioni o
diritti di opzione, deve ricquistare preventivamente le azioni dimesse o quelle
enventuelmente sottoscritte attraverso i dritti di opzione ceduti » (
Les engagements d'offre en préemption ne s'appliquent pas aux transferts
d'un associé à une société contrôlée
par celui-ci ou quant celle-ci exerce un contrôle sur cet associé
ou que l'associé contrôle. En outre, dans le cas où le
rapport de contrôle tomberait, l'associé qui selon les termes de
cet alinéa a vendu les actions ou les droits d'options qui ont
été cédés).
La formulation de cette
clause par contre, ne permet pas d'avoir une possibilité d'obligation
concrète pour ce qui concerne l'engagement de rachat prévu par la
clause elle même. En outre, même une action en dommages et
intérêts risque d'aboutir à des faibles résultats,
au vu de la difficulté évidente de quantification des dommages,
il faudra alors prévoir que : « i soci potranno
liberamente trasferire le azioni o parte di esse a proprie controllanti, o
controllate, o controllante dalla stessa controllante. Tale libertà di
transferimentoè risolutivamente condizionata al fatto che - nel caso in
cui venga meno il rapporto di controllo - il socio che abbia effetuato il
libero trasferimento di poprie azioni ai sensi del presente comma, ricquisti le
azioni trasferite. Nel caso in cui tale riacquisto non venga effetuato entro
trenta giorni dalla richiesta che ne sia fatta da uno dei soci, oltre agli
altri eventuali rimedi previsti dalla legge: i) ciscun socio avrà il
diritto sia di far dichiarare inefficaci i transferimenti di azioni liberamente
effetuato ai sensi del presente comma, sia di esercitare egli stesso la
prelazione su tali azioni, al prezzo di cui al successivo art. ...., ii) la
sociétà avrà il diritto-dovere di escludere dal voto e
dall'esercizio di ogni diritto sociale, nonché di cancellare dal libro
soci, le azioni liberamente effetuati ai sensi del presente comma » (
les associés pourront transférer librement les actions ou partie
de celle-ci à des sociétés qui les contrôlent ou
qu'ils contrôlent ou contrôlées par celle qui les
contrôlent.
Cette liberté de transfert est liée de façon
impérative au fait que - dans les cas où le rapport de
contrôle tomberait - l'associé qui a effectué librement les
transfert de ses actions, selon les termes de cet alinéa, rachète
les actions transférées. Dans le cas où le rachat ne
serait pas effectué dans les trente jours à compter de la demande
faite par un des associés, outre les solutions prévues par la loi
: i) chaque associé aura le droit de faire déclarer inefficace
les transferts des actions librement effectués, selon les termes de cet
alinéa et d'exercer lui-même la préemption sur ces actions,
au prix spécifié par l'article....; ii) la société
aura le droit-obligation d'exclure du vote et de l'exercice de tout droit
social et effacer du livre des associés, les actions librement
transférées, selon les termes de cet alinéa).
Le droit italien ne parle peut
être pas directement de holding ou de passage de la société
à une structure telle que celle-ci, mais il envisage plutôt la
question dans le sens du transfert des actions à l'intérieur d'un
groupe déjà constitué qui peut bien être un holding.
A partir du moment, où les équilibres sociétaires
subissent des modifications importantes dues soit à une concentration ou
à une restructuration de la société, il est clair que tous
les actionnaires doivent avoir par le biais de pactes de retraits ou par
l'application de conventions de préemption, la possibilité de
réagir face à des modifications non souhaitées
d'équilibres qui ne leur conviennent plus.
Que la société
transmette ses actions à un holding( de toute manière partie
intégrante du groupe) ou que les actionnaires puissent librement
établir des transferts à l'intérieur du groupe, ce sont
des pratiques normales dans l'évolution nécessaire à la
structure sociétaire. La question centrale reste celle rattachée
au pouvoir. En effet, à partir du moment ou ces mouvances sont
réalisées par des actionnaires minoritaires qui ne peuvent pas
par leurs choix modifier considérablement les équilibres
sociétaires, normalement elles ne posent pas de problèmes
majeurs. A moins que les minoritaires arrivent en s'unissant à
déterminer une influence qui pourrait nuire à la
stabilité de la société.
Le problème commence
à naître de façon plus tangible, à partir du moment
où ces modifications interviennent dans le groupe majoritaire et surtout
dans le groupe qui détient effectivement le pouvoir de gestion. En
effet, le noyau essentiel se situe à ce niveau, car tous les
actionnaires, surtout les minoritaires, mais y compris aussi les autres
actionnaires membres du groupe majoritaire, pourraient imaginer des
conséquences négatives qu'ils ne désirent pas assumer et
revendiquer l'application de certains droits leur permettant d'intervenir dans
de telles circonstances.
Si les changements introduits
par ces transferts n'atteignent pas les équilibres
préétablis pour le contrôle du pouvoir et sont
acceptés par les actionnaires au pacte, normalement ils seront aussi
acceptés et insérés dans l'ordre normal de la vie
sociétaire. Par ailleurs, si le contrôle du pouvoir subit des
modifications considérables à tel point que les équilibres
originaires se retrouvent bouleversés, il sera certainement plausible
d'envisager de la part des cocontractants des actions de protection ex post
et/ou de contrôle et de maîtrise ex ante des modifications requises
formellement par certains actionnaires.
A cet effet, en droit italien, les
clauses de retrait, de préemption, d'achat ou de vente entre
actionnaires au pacte deviennent nécessaires, afin de permettre à
ceux qui se trouvent en position d'action et donc de requête de
changements ou en position passive qui donc qui veulent maîtriser
l'événement, d'envisager et d'effectuer ces opérations,
sans nuire à une part ou à l'autre, tout en essayant de
préserver la stabilité des équilibres
sociétaires.
