Pour des raisons de transmissions
familiales ou de renforcement de contrôle, les actionnaires majoritaires
peuvent apporter leurs titres à une société holding de
contrôle. Si la société holding de contrôle. Si la
société holding a été constituée avant
l'entrée des investisseurs dans le capital, toute disposition
nécessaire pourra figurer dans le pacte d'actionnaires conclus au niveau
de la société financée. Par conséquent, ce document
est ratifié par les investisseurs, le holding et les actionnaires
personnes physiques ou morales détiennent directement des titres de la
société.
Cependant, même si les titres
sont détenus individuellement par les membres du groupe majoritaire lors
de la prise de participation, certains investisseurs cherchent à
organiser ab initio leurs droits de façon conventionnelle. En effet, si
le pacte initialement conclu ne comprend aucune disposition spécifique
sur les apports de titres à un holding de contrôle, ce pacte devra
être entièrement renégocié lors de la survenance
d'une telle opération.
Afin d'envisager ce type de
transmissions selon une analyse comparative, il conviendra de présenter
« L'apport de titres à une société
holding de contrôle» (section I) selon les principes du droit
français et d'affronter dans une deuxième section « La
clause de libre transfert dans les sociétés du groupe en droit
italien »
L'apport par le groupe
majoritaire de titres de la société financée à un
holding de contrôle peut être une opération sans incidence
sur les relations initialement instaurées, si ce sont les mêmes
individus qui sont à la tête du holding(il s'agirait alors d'un
transfert intra-groupe). Si tel est le cas, les investisseurs n'auront aucun
intérêt à exercer leur droit de préemption et de
retrait. Cependant, le non exercice des droits nés du pacte lors d'une
telle transaction entraînera la disparition ou plutôt
l'épuisement du pacte. L'effet relatif des contrats empêche que le
bénéficiaire de la transaction (même si c'est une
société holding) ne soit tenu par des engagements qu'il n'aurait
pas lui même contractés(34).
Une telle situation peut
néanmoins être évitée s'il est expressément
prévu dans le pacte que les transmissions de titres à une
société holding s'effectueront librement si certaines conditions
suspensives sont remplies. Les conditions suspensives
généralement inscrites dans le pacte sont au nombre de trois et
visent à maintenir après la transmission une situation identique
à celle qui existait auparavant.
Premièrement,
suite à la transmission, le contrôle au sein de la
société financée ne doit pas avoir été
modifié. Si les titres n'ont pas été transmis en
totalité au holding, il faut que le les titres du holding ajoutés
au titres encore détenus par le groupe majoritaire représentent
plus de 50 % des droits de vote et du capital de la société. La
deuxième condition tient au contrôle de la société
holding elle-même, ce contrôle devant être détenu
à plus de 50 % par le groupe majoritaire initial(35).
Finalement, la
société holding bénéficiaire de la transaction
devra souscrire aux obligations du groupe majoritaire si la totalité des
titres lui a été transmise. Ainsi, en cas de cession par la
société holding de valeurs mobilières de la
société financée, les investisseurs pourront exercer leur
droit de préemption. De même, en cas de modification du
contrôle de la société cible, par opérations
financières, la société holding pourra être dans
l'obligation de racheter les titres des investisseurs(36).
34 GUENGNANT T.,aménagements statutaires, LGDJ, 1997
35 DE VENDEUIL C., conventions entre associés, LGDJ,
2000
En tout état de
cause, pour que le pacte puisse produire ses effets lors d'une transmission de
titres à une société holding, le terme de transmission
devra être défini de façon extensive dans le pacte et
couvrir toute opération à titre onéreux ou gratuit
entraînant le transfert de valeurs mobilières de la
société. Une telle définition permettra donc de viser non
seulement les cessions mais aussi les échanges ou les apports en
société. Outre les dispositions relatives à l'apport de
titres à un
holding de contrôle, il est également envisageable
de prévoir dans le pacte des clauses sur la modification du
contrôle de la société holding.
Lorsqu'un majoritaire de
titres de la société cible est détenu par une
société holding, toute modification du contrôle du holding
aura des conséquences analogues dans la société cible. Il
est néanmoins possible de prévoir dans le pacte initialement
conclu un certain nombre de protections conventionnelles. Il peut par exemple
être stipulé, que préalablement à la cession du
contrôle de la société holding, les investisseurs pourront
exercer soit un droit de préemption sur les titres du holding, soit un
droit de préemption sur les titres de la société cible,
soit un droit de retrait.
Les modalités
d'exercice du droit de préemption sur les titres du holding ou sur les
titres de la société cible dépendront de la
répartition initiale du capital et du pourcentage de titres que le
groupe majoritaire continuera de détenir directement dans la
société financée par les investisseurs(titres non
apportés au holding). Lors de l'exercice d'un droit de préemption
sur les titres du holding, le prix offert par le tiers acquéreur ne sera
d'aucune utilité si le patrimoine de la société holding
comprend des actifs immobilisés autres que les titres de la
société cible. A défaut d'accord amiable, il pourra
être prévu dans le pacte que le prix d'acquisition des titres sera
déterminé par expertise.
Il convient
néanmoins de souligner, que l'insertion dans le pacte initial de
dispositions sur le chargement de contrôle de la société
holding risque d'alourdir de façon extravagante le document. De plus en
pratique, pour des raisons de diversification de portefeuille, les droits de
préemption sur des blocs de contrôle seront rarement mis en
oeuvre, les investisseurs préférant soit exercer leur droit de
retrait soit se maintenir dans la société même en
présence de nouveaux contrôleurs. C'est pourquoi, les
investisseurs préfèrent bien souvent laisser un vide contractuel
en la matière.
