Le pouvoir judiciaire dans l'application et la protection des lois en droit positif congolais

2. Le degré du contrôle du juge administratif

Le contrôle du juge administratif varie selon la nature du pouvoir exercé par l'Administration.

L'Administration agit tantôt en compétence liée, tantôt dans le cadre d'un pouvoir discrétionnaire.

Cette distinction renvoie aux possibilités d'action offerte par le droit à l'Administration.

Dans l'hypothèse d'une compétence liée, le droit impose deux obligations à l'Administration : d'une part agir ou ne pas agir, d'autre part, si elle doit agir, d'agir d'une certaine façon. Ainsi face à une situation de fait déterminée, le droit impose à l'Administration d'avoir un certain comportement. Elle n'a aucune possibilité de choix dans la mesure où le texte encadrant son action est précis. Par exemple, la loi énumère les conditions auxquelles les permis de chasse doivent être délivrés. Si le postulant réunit les conditions posées par la loi, l'Administration ne peut que lui donner satisfaction. Les choses sont toutes autres dans le cadre d'un pouvoir discrétionnaire.

En matière de pouvoir discrétionnaire, le droit laisse à l'Administration un libre pouvoir d'appréciation pour décider si elle doit agir ou ne pas agir, et, si elle agit, pour déterminer elle-même le sens de sa décision. Sa conduite n'est donc pas dictée à l'avance par le droit, celui-ci ne fixant que des règles d'un haut degré de généralité. C'est l'Administration qui fixe ici librement, face à une situation de fait déterminée, son attitude. Alors qu'en compétence liée, c'est le droit qui détermine son attitude. Par exemple, l'Administration détient un pouvoir discrétionnaire pour accorder ou refuser, lorsqu'un particulier en fait la demande, l'autorisation d'occuper à titre privatif une portion du domaine public, pour y installer une terrasse de café par exemple. Dans ce cas, c'est elle seule qui choisit la décision à prendre. Ce pouvoir se justifie par l'impossibilité pour le législateur et le juge de déterminer à l'avance le sens des décisions à prendre dans de multiples hypothèses. Il est nécessaire de laisser à l'Administration une certaine marge de manoeuvre afin qu'elle prenne les décisions les plus opportunes possibles.^334(*)

* ³³⁴ www.google.fr/LEREP en France lu le 13 juin à 15h