Le nantissement des droits de propriété intellectuelle.

ABSTRACT

Immaterial assets are traditionally described either as intangible assets or as intangible or intellectual property, or else as operating assets, but most of those terms are not satisfactory. However, some people state that they represent a form of economic wealth, a fantastic source of credit for the debtors, and a guarantee of safety for the creditors. And yet, OHADA legislation seems to have not ignored immaterial assets.

Been considered for a long time as part of the facultative elements of a business, the intellectual property rights have, from now on, been the purpose of an autonomous regulations. It is the uniform Act, adopted on the 15^th December 2010, which have established this autonomy. This autonomisation only concerns the general regime of the security interest, seeing that, the autonomisation of the specific regimes of intellectual property rights is not perfect. Talking about this imperfection, it should be said that, harmonization and standardization of the intellectual property rights contribute to make it more important.

Key words:

Autonomy - Business - Copyright - Credit -Harmonization - Immaterial assets - Industrial property - Intellectual property - Security interest - Standardization.

Le nantissement des droits de propriété intellectuelle

Epigraphe

« Depuis que j'existe, je rêve les grandeurs du renoncement aux faux biens de ce monde et la conquête des biens immatériels » (George SAND, Lélia)

Le nantissement des droits de propriété intellectuelle

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INTRODUCTION GENERALE

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Le nantissement des droits de propriété intellectuelle

Le patrimoine est l'ensemble des biens et des obligations d'une personne, envisagé comme une universalité de droit, c'est-à-dire comme une masse mouvante dont l'actif et le passif ne peuvent être dissociés. Si la détermination du passif d'un patrimoine ne pose pas de problème, celle de l'actif est plus problématique. Le problème vient de la difficulté qu'il ya à cerner avec exactitude l'ensemble des éléments de l'actif d'une personne. La situation n'était déjà pas très simple autrefois, et elle se complique davantage aujourd'hui. Pendant longtemps, en effet, on a considéré que le patrimoine des personnes n'était constitué que des biens meubles et immeubles. Par biens meubles, il fallait entendre ceux susceptibles d'appropriation matérielle. La tendance s'est peu à peu renversée après la seconde guerre mondiale. On a alors assisté à un véritable essor de l'immatériel, au point où certains auteurs ont estimé que « l'immatériel envahit nos vies »¹, qu'il impose partout sa présence². Cet état de choses se justifie par les progrès scientifiques et techniques du siècle dernier, et de celui en cours. En ce XXI^e siècle, l'immatériel est au coeur de toutes les préoccupations. Le patrimoine des personnes, des entreprises notamment, est désormais composé pour une grande partie, de biens immatériels. On part ainsi d'un patrimoine corporel, matériel vers un patrimoine qui prend en compte l'immatériel. On assiste d'ailleurs à une dématérialisation des échanges.

La place de plus en plus importante qu'occupe l'immatériel dans le patrimoine des personnes (physiques ou morales), nécessite qu'il soit désormais pris en compte dans le recouvrement de ses créances par un créancier. L'actif immatériel³ou incorporel⁴, notamment la propriété intellectuelle vient désormais enrichir le patrimoine, et se présente comme un bien susceptible de garantir le crédit. Dans le contexte actuel, l'immatériel peut prendre une valeur conséquente. A titre d'exemple, la propriété intellectuelle représente sinon une partie substantielle, du moins la plus importante de la valeur totale de plusieurs entreprises⁵. Il faut dire que plusieurs entreprises, notamment celles en démarrage n'ont souvent rien d'autre que les idées ou des découvertes, comme actifs. C'est bien souvent le cas des nouvelles entreprises des secteurs de hautes technologies et des biotechnologies en quête de financement. La valeur de ces droits de propriété intellectuelle est, dans bien des cas, très importante. D'après un rapport publié en 2005, les droits de propriété intellectuelle représentent la première catégorie d'actifs sur la planète avec une valeur de 5,5

¹GAUTHIER (P. Y.), Rapport de synthèse : in le droit et l'immatériel, Archives de philosophie du droit, t. 43, Ed. Sirey, 1999, p.233.

²LEVY (M.) et JOUYET (J.-P.), « l'immatériel, la croissance de demain»: Le Figaro du 9 décembre 2006.

³Il s'agit de l'actif immatériel qui est un élément sans substance physique et ayant une valeur positive pour l'entreprise. Mais afin de donner une connotation comptable au terme, il est possible d'utiliser la notion d'actif immatériel.

⁴Les actifs incorporels sont des actifs immatériels comptabilisables car identifiables par le prix d'acquisition. ⁵SOTIRIADIS (B. H.) et DANIS (C.), « la prise de garanties en matière de propriété intellectuelle au CANADA », LEGER ROBIC RICHARD/ROBIC, 2001, www.robic.ca.

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millions USD⁶. En outre, ils représentent 80% de la valeur des entreprises cotées⁷ en bourse. Dans la même lancée, les premières marques mondiales valent 70 milliards USD chacune⁸. C'est dire toute l'importance que peut revêtir les propriétés intellectuelles pour une entreprise, car susceptibles de servir de sûreté.

Le droit des sûretés a dû évoluer pour s'adapter aux nouveaux types de biens faisant partie du patrimoine d'un individu, signe de son dynamisme. C'est sans doute cette adaptabilité observée au fil du temps, qui a conduit certains, à affirmer qu'il est un droit cyclique⁹. La définition de la notion de sûreté a évolué entre l'AUS ancien du 1^er janvier 1998 et l'AUS nouveau, entré en vigueur le 15 décembre 2010. Les sûretés sont, aux termes de l'AUS ancien, les moyens accordés au créancier par la loi de chaque Etat partie ou la convention des parties pour garantir l'exécution des obligations, quelle que soit la nature juridique de celles-ci. L'AUS nouveau définit la sûreté comme l'affectation au bénéfice d'un créancier d'un bien, d'un ensemble d'obligations, quelle que soit la nature juridique de celles-ci et notamment qu'elles soient présentes ou futures, déterminées ou déterminables, conditionnelles ou inconditionnelles, et que leur montant soit fixe ou fluctuant¹⁰.

Des différentes sûretés prévues par l'AUS, celle qui a été retenue pour les droits de propriété intellectuelle est le nantissement. Dans le Code civil, le terme nantissement désignait tout contrat par lequel un débiteur rendait une chose à son créancier pour sûreté de la dette. Lorsque la chose était mobilière, il s'agissait d'un gage. Lorsque la chose était immobilière, il s'agissait de l'antichrèse. Postérieurement, d'autres nantissements furent consacrés par le législateur, tels les nantissements de fonds de commerce, de matériel ou d'outillage. L'expression désignait alors un gage sans dépossession. Le même terme désignait ainsi des sûretés assez diverses, ce qui était source de confusion. La réforme intervenue en 2010 rompt avec cette tradition terminologique. Le nantissement désigne aujourd'hui une sûreté portant sur un bien incorporel.

La débaptisation¹¹ ainsi observée des sûretés va entrainer une double conséquence. Dans un premier temps, certains droits autrefois considérés comme étant susceptibles d'être mis en gage vont désormais devoir être nantis. C'est par exemple le cas du gage des comptes de titres financiers, qui devient un nantissement. La seconde conséquence, qui est l'inverse de la première, fait partir certains droits de la sûreté de nantissement à celui de gage. Une autre conséquence, et non la

⁶SHAPIRO et HASSET, Intellectual Property report, 2005, cited by Malackowski in « IPS for 21^st centurycorp». ⁷MALACKOWSKI, IP : from asset to asset class, in IP strategies for 21^st century corporations, Wiley, 2011.

⁸ N°. 1: Coca-Cola; N°. 2 : Apple, in Rapport Interbrand 2012.

⁹ LEGEAIS (D.), Sûretés et garanties du crédit, 6^e éd. LGDJ, 2008, P.5.

¹⁰ Art. 1 de l'AUS du 15 décembre 2010.

¹¹ LEGEAIS (D.), Sûretés et garanties du crédit, op. Cit.

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moindre, le nouvel Acte Uniforme sur les sûretés consacre de nouveaux nantissements. C'est notamment le cas du nantissement des droits de propriété intellectuelle. Il convient donc pour une meilleure compréhension de ce nantissement, de définir les termes.

D'après le Grand Robert¹², le nantissement est le fait de mettre quelqu'un en possession de quelque chose par précaution. C'est ainsi qu'on peut nantir un voyageur de provisions. Cette définition tout à fait littéraire n'est pas celle qui a été envisagé par les rédacteurs du Code civil. En effet, le code civil dispose en son article 2071 que « le nantissement est un contrat par lequel un débiteur remet une chose à son créancier pour sûreté de la dette ». Le code civil distingue deux types de nantissement: le gage et l'antichrèse. Le gage s'appliquant aux biens meubles quelle que soit leur nature¹³, et l'antichrèse s'appliquant aux immeubles. Tandis que le gage s'opère sur des meubles corporels, le nantissement quant à lui porte sur des meubles incorporels. C'est dans cet esprit que l'AUS nouveau définit pour sa part le nantissement en son article 125 en ces termes : « le nantissement est l'affectation d'un bien meuble incorporel ou d'un ensemble de biens meubles incorporels, présents ou futurs, en garantie d'une ou plusieurs créances, présentes ou futures, à condition que celles-ci soient déterminées ou déterminables... ». Il ressort de cette définition que le nantissement porte bien sur les meubles incorporels, présents ou futurs, déterminés ou déterminables. Il faut noter cependant que cette définition prend en compte un grand nombre de meubles incorporels sur lesquels pourrait porter le nantissement. Or c'est la question des droits de propriété intellectuelle qui nous intéresse particulièrement.

Le terme « propriété intellectuelle» désigne les créations de l'esprit à savoir les inventions, les oeuvres littéraires et artistiques et les symboles, noms, images et dessins ou modèles utilisés dans le commerce¹⁴. La propriété intellectuelle se divise en deux branches : la propriété industrielle, qui comprend les inventions (brevets), les marques, les dessins et modèles industriels et les indications géographiques ; et le droit d'auteur, qui se rapporte aux oeuvres littéraires et artistiques¹⁵.

L'AUS définit le nantissement des droits de propriété intellectuelle comme étant « la convention par laquelle le constituant affecte en garantie d'une obligation tout ou partie de ses droits de propriété intellectuelle existants ou futurs, tels que des brevets d'invention, des marques

¹² REY (A.) (sous la direction de), « Grand Robert de la langue française », version électronique, 2^e éd., 2001.

¹³ Le Code civil dans sa définition du gage assimile le sort des biens meubles corporels à ceux des meubles incorporels.

¹⁴ http://www.wipo.int/about-ip/fr/

¹⁵ Il faut entendre ici les romans, poèmes et pièces de théâtre, oeuvres cinématographique et musicales ou encore les oeuvres relevant des arts plastiques comme les dessins, les peintures, les photographies et les sculptures ainsi que les dessins et modèles architecturaux. En outre, les droits attachés au droit d'auteur comprennent ceux des artistes interprètes ou exécutants sur leurs interprétations et exécutions, des producteurs de phonogramme sur leurs enregistrements et des radiodiffuseurs sur leurs programmes radiophoniques ou télévisuels.

Le nantissement des droits de propriété intellectuelle

de fabrique et de commerce, des dessins et modèles »¹⁶. Le nantissement des droits de propriété intellectuelle est donc d'abord un contrat par lequel un débiteur affecte en garantie d'une obligation la totalité ou une partie de ses droits de propriété intellectuelle existants ou futurs. Telle est la définition qui sera retenue dans le cadre de ce travail.

Comme on l'a signalé, avant 2010, le droit positif des sûretés de l'OHADA ne connaît les droits de propriété intellectuelle que comme un complément facultatif du nantissement du fonds de commerce. L'entrée en vigueur du nouvel AUS, va venir fixer le régime juridique du nantissement des droits de propriété intellectuelle autour de ses articles 156 à 161. Il faut souligner que le nantissement des droits de propriété intellectuelle, met en rapport deux systèmes juridiques. Par ailleurs, bien usité, il pourrait contribuer au développement des entreprises africaines, et partant au développement de l'Afrique. C'est d'ailleurs l'une des finalités visées par les pères fondateurs de ces différents systèmes juridiques.

Ainsi donc l'OAPI et l'OHADA sont les deux systèmes qui sont mis à contribution lorsqu'il s'agit de parler de nantissement des droits de propriété intellectuelle. La première, l'Organisation africaine de la propriété intellectuelle, créée en 1962¹⁷, institue une administration centrale de la propriété intellectuelle et prévoit aussi une législation régionale de la propriété intellectuelle¹⁸ à travers l'accord de Bangui¹⁹ complété par ses annexes. L'OAPI ne s'intéresse qu'au droit de la propriété intellectuelle. Autrement dit, ses compétences sont donc limitées à la propriété industrielle et à la propriété littéraire et artistique. Toutefois, les droits afférents aux domaines de la propriété intellectuelle qu'elle édicte, sont des droits nationaux indépendants, soumis à la législation de chacun des Etats membres dans lesquels ils ont effet. Il convient de s'y pencher et de s'intéresser à la façon dont cette organisation a réglé les questions relatives aux sûretés grevant la propriété industrielle, et éventuellement sa nécessaire « coopération » avec l'OHADA pour régler les problèmes liés à cette sûreté.

Plus récente, l'OHADA²⁰ (Organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires) s'efforce de mettre en place un cadre propice de nature à développer les affaires avec des conditions propres à faciliter l'activité des entreprises. En outre, elle s'efforce à garantir la sécurité juridique des activités économiques, afin de favoriser l'essor de celles-ci et d'encourager l'investissement.

¹⁶ Article 156 alinéa 1 de l'AUS.

¹⁷ Elle n'était alors que l'office africain et malgache de la propriété intellectuelle (OAMPI).

¹⁸ Voir notamment, MBA (C.-R.), la protection des inventions en droit de l'OAPI (Organisation africaine de la propriété intellectuelle), Thèse Lyon, 2004.

¹⁹ Cet accord a été signé en 1977 et révisé en 1999.

²⁰ Le traité relatif à l'OHADA a été signé à Port Louis le 17 octobre 1993, a été ratifié à la date du 31 décembre 2000 par seize Etats; il est entré en vigueur en 1995. Il va cependant être modifié et complété par un autre traité adopté le 17 octobre 2008 et entré en vigueur le 15 décembre 2010. Cette organisation regroupe aujourd'hui 17 Etats africains.

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C'est par le truchement des Actes Uniformes que l'OHADA veut remplir ce rôle. Ils sont destinés à instaurer une législation commune aux Etats membres pour régir les matières identifiées comme faisant partie du droit des affaires²¹. L'organisation a pour parvenir à ses fins, adopté des Actes uniformes dans certains domaines, parmi lesquels figure l'acte uniforme portant organisation des sûretés.

La prise de garantie sur les titres de propriété industrielle est relativement récente. Sur le plan législatif, les premières réformes des sûretés dans les pays du droit civil, qui ont conduit à organiser la garantie sur les biens meubles incorporels, notamment la propriété sont intervenues au Canada²². C'est bien plus tard, le 23 mars 2006, que la France va opérer, via son législateur, une distinction entre les sûretés sur les biens meubles corporels et les sûretés grevant des biens meubles incorporels (nantissement). De son côté, la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International (CNUDCI) a entrepris depuis 2002 d'effectuer des travaux sur les sûretés réelles. Ces travaux ont abouti à l'adoption, en décembre 2008, du Guide Législatif sur les opérations garanties. Le groupe de travail VI (Sûretés) a été chargé de faire des recommandations sur les sûretés réelles grevant la propriété intellectuelle. Ces recommandations constituent l'annexe au Guide législatif. C'est dire que la propriété intellectuelle a fait l'objet d'un traitement particulier, eu égard à la place que joue cette matière dans l'économie mondiale actuelle. Dans l'espace géographique regroupant les pays membres conjointement de l'OAPI et de l'OHADA, c'est principalement dans les Actes Uniformes de l'OHADA et dans l'Accord de Bangui qu'il faut chercher les sources des rapports entre sûretés réelles et propriété industrielle. Mais ces rapports sont complétés par les lois nationales, notamment les règles de droit civil et les règles de procédure civile.

Plusieurs institutions bancaires²³ s'accordent pour démontrer que l'octroi de crédits est l'un des moyens les plus efficaces pour doter les entreprises commerciales d'un fonds de roulement ou de financer leur développement. L'efficacité d'un crédit garanti vient du fait qu'il sécurise les transactions en réduisant les risques auxquels est exposé le créancier. Par conséquent, il lui sera loisible d'accéder aux biens grevés pour se faire rembourser en cas d'inexécution de l'obligation garantie²⁴.

²¹ MOULOUL (A.), comprendre l'OHADA, 2^e éd. PUA, 2009, p.46.

²² Débuté en 1986, le nouveau droit des sûretés, qui se forme aujourd'hui le Code Civil du Québec (CCQ), a fait l'objet du projet de loi 125 sanctionnée en 1991. Ce Code entre finalement en vigueur le 1^er janvier 1994.

²³ Il s'agit des études réalisées par des organisations telles que la Banque Internationale pour la Reconstruction et le Développement (BIRD), le Fonds Monétaire International (FMI) et la Banque Africaine de Développement (BAD).

²⁴ Guide législatif de la CNUCDI sur les garanties, introduction, par. 4, 5.

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Les droits de propriété intellectuelle constituent aujourd'hui une grande part du patrimoine des entreprises. Ces dernières les utilisent de plus en plus pour obtenir des financements, en les donnant en garantie²⁵. Ceci s'explique assez aisément quand on sait qu'aujourd'hui l'accès au financement est vital²⁶. Il s'avère alors important pour les entrepreneurs de maitriser la valeur des différents droits de propriété intellectuelle, afin de mieux négocier leurs emprunts.

Cette étude nous permet d'appréhender l'effectivité et l'efficacité du nantissement des droits de propriété intellectuelle au regard de l'interpénétration des systèmes juridiques auxquels ce dernier invite. En effet, le nantissement des droits de propriété intellectuelle met en relation l'OAPI et l'OHADA. La reforme de l'AUS intervenu en 2010 ouvre la voie au débat sur les sûretés réelles et les droits de propriété intellectuelle, particulièrement en ce qui concerne le nantissement de ces derniers.

La certitude de pouvoir recouvrer la créance est ce qui pousse un banquier à accorder un prêt. Par conséquent, plus la garantie est certaine et stable, plus le banquier est enclin à accorder le crédit. Il est cependant aisé de constater qu'il est difficile de juger de la stabilité et de la certitude des droits de propriété intellectuelle. En effet, comment pourrait-on garantir la stabilité des droits de propriété intellectuelle, quand on sait que l'infraction de contrefaçon peut faire chuter leur valeur de base. Le rapport de confiance qui lie le créancier au bien grevé²⁷, sur lequel repose le droit des sûretés, disparait dans cette hypothèse. Or cette confiance qui semble s'affaiblir au regard de ce qui précède, ne peut être rétablie que si le législateur OHADA prend la peine de clairement réglementer le nantissement des droits de propriété intellectuelle. Ceci passe par la détermination de sa nature juridique et du régime applicable. C'est en réalité ce qu'a fait le législateur OHADA, lorsqu'il consacre un nantissement des droits de propriété autonome. Or à regarder de près on s'aperçoit de toute la difficulté qu'il y a encore à mettre en oeuvre ce droit. Dès lors, l'autonomisation qu'a connue le nantissement des droits de propriété intellectuelle est-elle parfaite?

La plupart des textes applicables en Afrique sont d'inspiration française. L'OHADA n'a pas fait l'exception, même si on doit féliciter le législateur communautaire pour son effort d'adaptation. En effet, le régime du nantissement a beaucoup évolué. L'on peut, pour son étude, partir de son régime avant la réforme de 2010, pour aboutir au nouveau régime qui lui est consacré à partir du 15

²⁵ Ce type de nantissement est très développé en Europe, et beaucoup moins en Afrique. En effet, il faut souligner que le niveau d'industrialisation est assez faible et la culture de l'immatériel comme richesse, l'est encore plus.

²⁶ Voir Intellectual Property and access to Finance for High Growth SMEs, document de réflexion de la Direction générale des entreprises et de l'industrie de la commission européenne, Bruxelles, 14 novembre 2006.

²⁷ KOFFI (K.), « les sûretés réelles et les droits de propriété intellectuelle dans l'espace OAPI-OHADA », mémoire de Master II en droit de la propriété intellectuelle, soutenu en 2011, p. 13.

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décembre 2010 avec l'entrée en vigueur de l'AUS nouveau. Par ailleurs l'on peut se cantonner à l'étude de la reforme opérée par l'AUS nouveau. Dans cette hypothèse l'on peut dans un premier temps s'attarder sur le régime juridique du nantissement des droits de propriété intellectuelle dans le nouvel acte uniforme; puis dans un second temps, questionner l'efficience et l'efficacité de ce nantissement. Cette approche peut permettre de cerner dans son ensemble ce nantissement et de mesurer son impact sur la vie économique des entreprises. Dans la même veine, une autre approche, et non la moins importante, consisterait à étudier ce nantissement en ayant pour fil conducteur, le modèle de l'organisation de tous les nantissements. Dans cette hypothèse l'approche consisterait à s'attarder progressivement sur la définition de ce nantissement, ses règles de constitution, ses règles d'opposabilité et enfin sur les droits conférés.

Il semble cependant que l'approche qui correspond le mieux à l'étude du nantissement des droits de propriété intellectuelle, soit celle analytique. Ceci parce qu'elle permet sans doute de voir toute la portée d'une telle réforme. Concrètement, Il s'agit d'étudier la question de l'autonomisation du nantissement des droits de propriété intellectuelle. Cette étude sera menée selon la méthode analytique de type comparatif. Elle part de la constatation de la fusion du régime du nantissement des meubles incorporels à celui du gage, pour établir le détachement consacré par l'AUS nouveau. Cette méthode est une attitude vis-à-vis de l'objet de l'étude²⁸. Dès lors, il convient de rechercher les informations concrètes tant dans la législation OAPI et OHADA que dans celle des pays ayant légiférés sur la question.

Etant donné que le nantissement relève plus du droit des sûretés que celui de la propriété intellectuelle, ce n'est pas du côté de l'Accord de Bangui que nous devons rechercher les règles qui les organisent. En effet, c'est l'AUS qui les organise, à titre principal, et accessoirement quelques règles de droit civil contenues dans les lois nationales²⁹, notamment le Code civil repris par la plupart des Etats membres de l'OAPI. Dans le cadre de cette étude, il est important de souligner que les Etats membres de l'OAPI sont conjointement membres de l'OHADA. A côté de notre espace de référence, une incursion dans les législations de certains pays occidentaux³⁰ sur la même question, permettra d'apprécier l'évolution tant législative, jurisprudentielle que doctrinale.

L'AUS distingue plusieurs types de nantissements : le nantissement de créance, le nantissement de compte bancaire, des droits d'associés, valeurs mobilières et comptes de titres financiers, du

²⁸ GRAVITZ (M.), Méthodes des sciences sociales, Dalloz, 2001, 11^e éd., p. 441.

²⁹ Pour ce qui est du Cameroun, il s'agit de la Loi n°2000/11 du 19 décembre 2000 relative au droit d'auteur et droit voisin du droit d'auteur.

³⁰En France notamment.

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fonds de commerce, et en fin des droits de propriété intellectuelle. C'est ce dernier type de nantissement qui intéresse cette étude. Comme souligné plus haut, la propriété intellectuelle est divisée en deux: la propriété industrielle et le droit d'auteur. La présente étude s'étendra à toutes les matières de la propriété intellectuelle. Elle prendra alors en compte aussi bien, le droit d'auteur³¹, que la propriété industrielle et ses composantes principales (brevet d'invention, marques de produit ou services et dessins ou modèles industriels)³².

Conscient de la valeur sans cesse croissante des droits de propriété intellectuelle, le législateur OHADA a compris la nécessité d'autonomiser le régime général du nantissement des droits de propriété intellectuelle. On s'aperçoit alors de l'exhaustivité du régime commun à l'ensemble des droits de propriété intellectuelle (I^ère partie). Toutefois, en consacrant ainsi ce nantissement, le législateur OHADA a ignoré un certain nombre de paramètres. Toute chose qui a conduit à une imprécision des régimes spécifiques de chacun des nantissements des droits de propriété intellectuelle (II^e partie).

³¹ Ou encore appelé propriété littéraire et artistique.

³² Ces composantes sont d'ailleurs celles qui sont identifiées à l'article 156 de l'AUS nouveau qui stipule que « Le nantissement des droits de propriété intellectuelle est la convention par laquelle le constituant affecte en garantie d'une obligation tout ou partie de ses droits de propriété intellectuelle existants ou futurs, tels que des brevets d'invention, des marques de fabrique et de commerce, des dessins et modèles.».

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Ière PARTIE : L'EXHAUSTIVITE DU REGIME COMMUN
A L'ENSEMBLE DES DROITS DE PROPRIETE
INTELLECTUELLE

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La réforme du droit des sûretés de l'OHADA intervenu en 2010 poursuit un double objectif: d'une part, accroitre la sécurité juridique des différents acteurs économiques, et, d'autre part, doter les créanciers d'instruments juridiques efficaces³³, et donc attractifs. Le souci d'obéir à cette double exigence de sécurité et d'attractivité se fait ressentir dans tout le nouvel Acte uniforme. Il rompt ainsi avec les incompréhensions et les insuffisances de l'AUS de 1998. Plusieurs innovations interviennent dans le cadre de sûretés avec l'entrée en vigueur de cet Acte uniforme. Au-delà de l'amélioration de l'accessibilité du droit des sûretés et de la généralisation de l'exigence de publicité portant sur les sûretés réelles sans dépossession, le régime juridique des sûretés préexistantes s'est vu amélioré, et, les nouveaux mécanismes des garanties de financement pris en compte³⁴.

Visant toujours les mêmes objectifs, le législateur OHADA a consacré de nouvelles sûretés. La majeure parie de ces sûretés existait déjà dans l'AUS ancien et ont simplement vu leur nature changer avec l'entrée en vigueur de l'AUS nouveau. C'est précisément le cas en ce qui concerne les droits de propriété intellectuelle. Pendant longtemps, le sort de ces droits était lié à celui du fonds de commerce dont ils constituaient des éléments facultatifs. On assiste désormais à la consécration d'un régime général de ces droits, une consécration que l'on pourrait juger exhaustive compte tenu de l'ensemble des règles établies. Cette exhaustivité s'exprime au travers les modalités de constitution du nantissement des droits de propriété intellectuelle autonome (Chapitre I). Cette consécration ne va pas sans entrainer avec elle des conséquences. C'est ce qui justifie qu'il convienne de s'attarder sur les effets de ce nantissement (Chapitre II).

³³ CROCQ (P.), « Les grandes orientations du projet de réforme de l'Acte Uniforme portant organisation des sûretés »,

Droit & Patrimoine, n°197, novembre 2010. ³⁴CROCQ (P.), idem.

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CHAPITRE I : LES MODALITES DE CONSTITUTION DU NANTISSEMENT DES DROITS DE PROPRIETE INTELLECTUELLE

Le nantissement des droits de propriété intellectuelle n'est pas inconnu du droit positif OHADA. En effet, il était déjà consacré par l'AUS du 17 avril 1997. Mais il n'avait pas de régime propre. Il n'intervenait que dans le sillage du nantissement du fonds de commerce dont il était le complément facultatif. En effet, l'article 69 ancien permettait de classer en trois catégories les différents éléments du fons de commerce susceptibles de faire l'objet d'un nantissement. On pouvait ainsi distinguer les éléments qui devaient obligatoirement figurer dans le nantissement (élément obligatoires), ceux qui pouvaient être inclus (élément facultatifs) et ceux qui ne devaient jamais en faire partie (éléments exclus)³⁵.

Le nantissement des droits de propriété intellectuelle a gagné en autonomie sous l'AUS du 15 décembre 2010. Cet Acte uniforme lui consacre une réglementation autonome autour des articles 156 à 161. Ces articles organisent tant les modalités de constitution de la sûreté que celles de son inscription³⁶. Il conviendrait de s'attarder donc sur le contenu du nantissement des droits de propriété intellectuelle (Section I), ainsi que sur le formalisme qui l'entoure (section II).

Section 1 : Le contenu du nantissement des droits de propriété intellectuelle

L'analyse du contenu du nantissement des droits de propriété intellectuelle amène à faire dans un premier temps le constat de l'élargissement de l'assiette du nantissement (Paragraphe I). C'est du moins ce qui découle de l'article 156 AUS. Par ailleurs, l'alinéa 2 du même article établit clairement une typologie de nantissement (Paragraphe II).

³⁵ ISSA-SAYEGH (J.), OHADA, « Traité et Actes Uniformes commentés et annotés », Juriscope, 2002, p. 652.

³⁶ MIENDJEM (L. I.), « Régime général des sûretés », in Encyclopédie du droit OHADA (Sous la direction de Paul - Gérard POUGOUE), Lamy, décembre 2011, p.1503, n° 161.

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§ 1. L'élargissement de l'assiette du nantissement

L'autonomie qui est consacré par le nouvel Acte uniforme sur les sûretés vient d'une part maintenir le nantissement des droits de propriété intellectuelle existants (A) et étendre, d'autre part, ce nantissement aux droits futurs (B)

A- Le maintien du nantissement sur les droits existants

L'Acte uniforme sur les sûretés ancien déterminait les droits de propriété intellectuelle sur lesquels devait porter le nantissement. Ces droits constituaient les éléments facultatifs du fonds de commerce. L'article 69 (2) stipule à cet effet que le nantissement peut porter : « sur les autres éléments incorporels du fonds de commerce tels que les brevets d'invention, marques de fabrique et de commerce, dessins et modèles et autres droits de la propriété intellectuelle ainsi que sur le matériel. ». Il est d'abord à noter que cette énumération n'est pas exhaustive, et qu'ensuite, c'est la même approche qui est envisagé dans l'Acte uniforme de 2010.

L'article 156 du nouvel AUS cite les droits de propriété intellectuelle susceptibles d'être nantis. Il s'agit notamment du brevet, des dessins et modèles et des marques de commerce et de fabrique. Cependant, ce serait se fourvoyer que de penser que cette énumération est exhaustive, car doivent être susceptible d'être nantis tous les droits de propriété intellectuelle consacrés par l'accord de Bangui de 1977, révisé en 1999. En effet, l'ABR prévoit dix annexes, chacune traitant d'un droit de propriété intellectuelle. Mais en réalité seules neuf annexes visent véritablement les droits de propriété intellectuelle³⁷. Outre les brevets, dessins et modèles, les marques de fabrique et de commerce, il convient d'énumérer également les obtentions végétales, la propriété littéraire et artistique, les indications géographiques, le nom commercial, les schémas de configuration topographique. De ces différents droits, on distingue d'une part les créations industrielles auxquelles on va adjoindre les signes distinctifs, et d'autre part les créations ornementales et intellectuelles.

1- Les créations à caractère technique et les signes distinctifs

Le droit lié à la création à caractère technique par excellence est le brevet d'invention. Il fait l'objet de l'annexe I de l'ABR. En effet, Il se définit comme étant un titre délivré par l'OAPI, conférant un monopole temporaire d'exploitation sur une invention à celui qui la relève, en donne

³⁷ L'annexe VIII est relative à la concurrence qui n'est pas à proprement parlé un droit.

Le nantissement des droits de propriété intellectuelle

une description suffisante et complète, et revendique ce monopole³⁸. Pour faire l'objet d'un brevet d'invention, certaines conditions doivent être remplies. Elles ressortent de l'article 2 de l'annexe I de l'ABR. Selon ce texte : « peut faire l'objet d'un brevet d'invention, l'invention nouvelle impliquant une activité inventive et susceptible d'application industrielle ». Quatre conditions en ressortent. Il doit s'agir d'une invention, ensuite, l'invention doit être nouvelle, puis, l'invention doit impliquer une activité inventive et enfin l'invention doit être susceptible d'application industrielle.

L'invention doit être entendue comme étant une idée permettant une solution d'ordre technique. Elle est la création humaine dont le but est de résoudre une difficulté d'ordre technique. Par ailleurs, l'invention doit être nouvelle, donc ne pas avoir d'antériorité dans l'état de la technique³⁹. Puis, l'invention doit impliquer une activité inventive. En d'autres termes, une invention est considérée comme résultant d'une activité inventive si pour un homme du métier, ayant des connaissances et une habileté moyennes, elle ne découle pas d'une manière évidente de l'état de la technique à la date de dépôt de la demande du brevet, ou bien si une priorité a été revendiquée à la date de la priorité valablement revendiquée pour cette demande⁴⁰. La dernière condition requise pour qu'une invention fasse l'objet d'un brevet d'invention, est la susceptibilité d'application industrielle. Selon la doctrine, il ya application industrielle lorsque l'invention porte non sur un principe abstrait, mais sur une conception mise en oeuvre dans l'industrie. Il faut noter qu'au-delà de ces conditions, il est nécessaire que l'invention soit conforme à l'ordre public et aux bonnes moeurs.

Outre le brevet d'invention, font partie des créations à caractère technique le Certificat d'obtention végétale, le Certificat d'enregistrement du modèle d'utilité et le schéma de configuration du circuit intégré, objets des annexes I, II, IX et X de l'ABR.

A côté des créations à caractère technique, l'Accord de Bangui révisé consacre également les signes distinctifs. Parlant justement de ceux-ci, il s'agit généralement de la marque de fabrique et de commerce, du nom commercial et des indications géographiques. Pour ce qui est de la marque de fabrique et de commerce, elle est perçue comme étant signe distinctif susceptible de représentation graphique apposé sur des produits ou identifiant des services émanant de différentes entreprises⁴¹.

³⁸ GUINCHARD (S.) et MONTAGNIER (G.) (Sous la direction de), « lexique des termes juridiques », Dalloz, 12^e éd., 1999, p. 72.

³⁹ Article 3 de l'annexe I de l'ABR « Une invention est nouvelle si elle n'a pas d'antériorité dans l'état de la technique. ».

⁴⁰ Article 4 de l'annexe I de l'ABR. ⁴¹Art. L. 711-1 et s., CPI.

Le nantissement des droits de propriété intellectuelle

Le nom commercial désigne toute appellation sous laquelle un commerçant exerce son activité. La même appellation est aussi utilisée pour désigner la dénomination sous laquelle est connu et exploitée un établissement industriel, artisanal ou agricole. Pour ce qui est des indications géographiques, anciennement dénommées appellations d'origine, elles sont prévues par l'annexe VI de l'ABR et servent à désigner le lieu d'origine d'un produit et lié dans l'esprit de la clientèle à une connotation de qualité.

2- Les créations esthétiques et intellectuelles

Les créations esthétiques sont celles ayant un caractère ornemental, c'est bien souvent de l'art appliquée à la science. C'est le cas des dessins et modèles. Le dessin susceptible de faire l'objet d'une protection de la propriété intellectuelle est « tout assemblage de lignes ou de couleurs » tandis que le modèle est « toute forme plastique associée ou non, à des lignes ou à des couleurs, pourvu que cet assemblage ou forme donne une apparence spéciale à un produit industriel ou artisanal et puisse servir de type pour la fabrication d'un produit industriel ou artisanal ». Tout comme le brevet d'invention, le dessin ou modèle doit remplir un certain nombre de conditions. Il doit d'abord avoir une apparence spéciale, autrement dit, il doit être visible extérieurement. Ensuite, le dessin ou le modèle doit être apte à servir de type pour la fabrication d'un produit industriel ou artisanal. Enfin, il doit être nouveau. En effet un dessin ou un modèle industriel est nouveau, s'il n'a pas été divulgué en tout lieu du monde, par une publication sous forme tangible, par un usage ou par toute autre moyen avant la date de dépôt ou, le cas échéant, avant la date de priorité de la demande d'enregistrement⁴².

La propriété littéraire et artistique est le droit exclusif qu'a le créateur d'une oeuvre littéraire et artistique sur son oeuvre. On parle aussi de droit d'auteur. Ce droit confère des attributs d'ordre intellectuel et moral et des attributs d'ordre patrimonial⁴³, seuls les seconds étant susceptibles d'être nantis. Ils durent toute la vie de l'auteur et 70 ans après sa mort⁴⁴.

La question de savoir si la propriété littéraire et artistique peut faire l'objet d'une sûreté est discutable. En effet, en dehors du fait que l'accord de Bangui, pas plus que les législations nationales, n'envisagent cette opération⁴⁵, s'ajoute l'apparent silence de l'article 156 quand il cite les exemples des droits pouvant être nantis. La propriété littéraire et artistique semble en être

⁴²Art. 2, alinéa 2 de l'annexe IV, ABR.

⁴³ Art. 2, Annexe VII de l'ABR.

⁴⁴ Art. 22, Annexe VII de l'ABR.

⁴⁵ NGOMBE L. Y. « Les sûretés mobilières et les propriétés intellectuelles dans les Etats membres de l'OHADA et de l'OAPI : un aspect de la concurrence des legislations supranationales en Afrique », R.R.J, 2006-4 (II) n°23 et 24, pp.2556-2557.

Le nantissement des droits de propriété intellectuelle

exclue. De plus, le nantissement des droits de propriété littéraire et artistique peut susciter des réserves du fait des attributs moraux qui leur sont attachés⁴⁶. Cependant, en droit OHADA, ces difficultés sont contestables. Tout d'abord, l'énumération faite à l'article 156 n'est pas limitatif. Le silence de l'Annexe VII de l'Accord de Bangui ne saurait être considéré comme une contestation, dans la mesure ou ladite Annexe admet la cession ou la concession des droits de propriété littéraire et artistique. Ce point de vue se confirme d'ailleurs à l'examen du droit comparé, notamment en droit français. Ensuite, les droits moraux ne sauraient faire obstacle au nantissement du droit d'auteur ou des droits voisins, puisqu'ils ne sont pas grevés par ledit nantissement, ce dernier ne portant que sur les droits patrimoniaux. En définitive, la possibilité de nantir les droits de propriété littéraire et artistique doit être admise.