De la résolution des marchés publics de travaux en droit positif congolais

DEUXIEME CHAPITRE :

DE LA RESOLUTION DES MARCHES PUBLICS DE TRAVAUX EN DROIT CONGOLAIS

La particularité de l'exécution des contrats des droits synallagmatiques est liée à la notion de la cause dans ces contrats. Nous le savons, l'obligation réciproque des parties fait que si cette obligation n'est pas exécutée pour quelques raisons que ce soit : faute du débiteur ou cas de force majeure, l'obligation corrélative cesse à ce moment d'avoir une cause. Car il y a une interdépendance des obligations lorsqu'on envisage leur exécution. C'est le principe de l'exécution simultanée ou exécution « trait pour trait »^103(*)

Il en découle que si l'un des contractants refuse ou néglige d'exécuter son obligation, l'autre peut demander en justice la résolution du contrat, mais souvent l'autre partie sursoit à l'exécution de sa propre obligation.

L'article 82 du code civil congolais livre III reste la base légale de la demande en justice de la résolution du contrat. Cette disposition donne un droit d'option au créancier de l'obligation entre l'exécution forcée et la résolution avec dommages-intérêts. Le fondement de droit d'option est le principe général de bonne foi dans l'exécution et surtout la notion de cause dans les contrats synallagmatique. ^104(*) Si le but poursuivi par chaque partie n'est pas atteint, il est logique et équitable que la partie réellement arrive à se délier de son obligation. C'est ainsi que le juge doit intervenir pour apprécier le bien fondé de la demande en résolution et pour dire si elle est ou non justifiée par les faits reprochés à l'autre partie.

Dans ce chapitre, nous allons d'abord distinguer la résolution de certaines notions qui s'apparentent à elle (section I), ensuite nous allons soulever les problèmes liés au procès équitable en rapport avec la résolution (section II) ; le contentieux des marchés publics de travaux (section III) et enfin les perspectives à titre de `lege ferenda' (section IV).

SECTION I :

LA RESOLUTION ET NOTIONS VOISINES

La notion de la résolution n'est pas étrangère au droit des marchés publics de travaux car les marchés publics, même en droit français où leur résolution est l'oeuvre du juge administratif, font référence au principe du droit civil.^1(*) La résolution se confond sinon prêt à confusion avec certains concepts qui ont une mitoyenneté sémantique avec lui en raison des branches du droit et parfois des systèmes juridiques dans lequel on l'emploi.

Ces concepts sont notamment la résiliation, résiliation-judiciaire, résolution judiciaire. A ces concepts s'ajoutent la nullité, la caducité et dissolution. Avant de la distinguer de ces notions, il nous revient d'esquisser la notion de résolution en elle-même.

§1 LA RESOLUTION EN ELLE-MEME

Le lexique des termes juridiques définit la résolution comme une sanction consistant dans l'effacement rétroactif des obligations nées d'un contrat synallagmatique, lorsque l'une des parties n'exécute pas ses prestations. ^2(*)

Cette définition est critiquable car elle est incomplète. Elle ne précise pas l'autorité compétente pour prononcer la résolution et que cette dernière peut être peut être prononcé aux torts réciproques des parties.

Sébastien BISSARDON, définit, quant à lui la résolution comme l'anéantissement rétroactif d'un contrat synallagmatique et à exécution instantanée et de ses obligation. ^3(*)

Cette définition, est nébuleuse bien qu'elle ajoute un élément nouveau à savoir la nécessité d'un contrat à exécution instantanée.

Plus précisément, enseigne KALONGO Mbikayi, la résolution est la dissolution d'un contrat par le tribunal pour inexécution par l'une des parties de ses obligations.^4(*)

Cette définition, quoi que perfectible parait plus acceptable car elle fait ressortir que les principes sacro-saints de la résolution dont : -

- La résolution est toujours l'oeuvre du juge ;

- La résolution a des effets rétroactifs ;

- La résolution efface les obligations et le contrat lui-même comme s'il n'a jamais existé ;

- La résolution s'applique en principe aux contrats synallagmatiques et à exécution instantanée, exclusion faite aux contrats unilatéraux et successifs ;

- La résolution doit être motivée par une faute contractuelle sous peine d'annulation ;

- La résolution ne s'applique pas aux contrats qui existent et valides, exclusion faite aux contrats nuls de plein droit ou annulable ou encore annulés...

Pour accorder la résolution du contrat, le juge saisi doit chercher, avant de faire droit à la demande, si deux conditions sont réunies à savoir :

· La mise en demeure : le maître de l'ouvrage ou l'entrepreneur victime de l'inexécution d'une obligation contractuelle demande à son contractant soit de terminer les travaux dans le délai prévu (par exemple) soit de payer le prix des travaux dans l'échéance prévues par le cahier des charges. Le principe «  die non interpellat pro homine » doit s'appliquer. Le droit congolais n'est pas formaliste, l'assignation vaut mise en demeure. Une simple réclamation de paiement ne suffit pas.

· L'inexécution de l'obligation par l'autre partie : l'article 82 du code civil congolais livre III vise le cas d'inexécution totale ou simplement partielle et même le cas d'exécution tardive.

Il faut qu'il y ait réellement l'inexécution, ce qui veut dire que si le débiteur de l'obligation offre de s'exécuter même en cours d'instances, le créancier ne peut l'empêcher. Sauf en droit de marché de travaux publics, lorsque l'administration prend des mesures d'office telles que la mise en régie, le marché pour compte conformément à l'article 48 littera 1 du cahier général des charges, l'entrepreneur doit arrêter ses travaux à partir du jour qui lui est indiqué. Sinon, tout ouvrage effectué par lui postérieurement à cette date reste acquis gratuitement à l'administration à moins que le juge ne maintienne le marché en vertu du pouvoir lui investi par l'article 82 du code civil ci-haut énoncé.

Pour savoir s'il y a eu réellement inexécution, le juge se réfère au cahier spécial des charges, aux spécifications technique et d'autres documents joints au contrat.

Grâce au cahier spécial des charges le juge vérifie les échéances, la nature des obligations des parties et leurs objets (ce à quoi les parties se sont engagées). En cas de doute dans l'interprétation d'une clause du cahier spécial des charges, elle s'interprète contre celui qui l'a stipulée (l'administration) conformément à l'article 60 du code civil congolais livre III. Les termes à deux sens, obligent le juge à donner au terme le sens d'usage dans l'art de construire ou de bâtir. C'est donc le droit commun qui s'applique pour déterminer la volonté des rédacteurs du cahier spécial des charges.

Les spécifications techniques permettent au juge de comprendre les démembrements de l'obligation des parties. C'est grâce à ce dernier que le juge saisi de l'inexécution par l'entrepreneur Malta Forest par exemple de marché d'asphaltage de la route Lubumbashi -Likasi cherchera à pénétrer le cahier spécial des charges et les spécifications techniques pour comprendre l'obligation de l'entreprise Forest. En d'autre terme le juge regarde si le délai d'exécution est-il dépassé ? Si oui, n'y a-t-il pas eu des interruptions, arrêt ou suspension des travaux en cours d'exécution imputables au maître de l'ouvrage (gouvernorat de province) ? Quel devrait être l'épaisseur ou volume du macadam ? Quelle qualité des pierres concassées et du sable devraient être mis en oeuvre ? Quelle qualité et quantité de goudron devait revêtir la route ? Quelle devrait être l'issue des eaux pluviales ?...

Lorsque la religion du juge s'avère non éclairée, ce dernier peut requérir un expert pour préciser à la juridiction si les travaux exécutés par l'entreprise Malta Forrest sont conformes aux stipulations du cahier spécial des charges et ses documents joints ou s'il y a eu fraude, malfaçons ou encore défaut d'exécution. Quelle que soit la crédibilité du rapport d'expertise, la juridiction n'y est pas liée.

L'inverse est aussi possible, l'administration, s'interrogera le juge, a-t-elle payé comme prévu au cahier spécial des charges ? A-t-elle assumé toutes ses obligations contractuelles (d'ordonner l'exécution ou le commencement des travaux à temps ; obtenir l'autorisation de bâtir, payer les acomptes pour les services faits, surveiller et contrôler les travaux ...) ?

Pour valoir cause de résolution avec dommage-intérêt, l'inexécution doit être due au fait personnel du débiteur et non au cas fortuit ni à la force majeure. Bien qu'en droit des marchés publics de travaux, la force majeure n'exonère pas l'entrepreneur de sa responsabilité civile lorsque ce dernier fournit son travail et la matière en vertu du forfait. La force majeure ne peut être motif de résolution du marché sauf si elle s'accompagne des circonstances extraordinaire qui bouleverse l'économie générale du contrat rendant impossible l'exécution du contrat.

Jugé que les événements ont suivi l'indépendance du Congo ne constitue pas une force majeure. Il en est de même des difficultés économiques de la Gécamines après des événements de 1992. Ne constitue pas aussi, à notre avis, la force majeure le pillage, la guerre, les émeutes.

Le juge jouit en matière de résolution des marchés de travaux publics d'un pouvoir souverain d'appréciation. L'article 82 in fine indique que le juge peut accorder au débiteur un délai de grâce pour son obligation principale.

Le juge à quatre attitudes à prendre, soit

- Rejeter la demande en résolution et accorder les dommages et intérêt ;

- Prononcer la résolution du contrat sans dommages et intérêts ;

- Accorder au défendeur un délai de grâce pour exécuter son obligation ;

- Prononcer la résolution du contrat avec dommages et intérêt.

La résolution, avons-nous dit, anéantit rétroactivement le contrat. En conséquence, chaque partie restitue à l'autre ce qu'il a reçu (les prestations fournies). Le contrat successif ne se prête pas à ces effets de la résolution. D'où la résolution ex nuc. Quid du marché de travaux publics ?

Il est question de déterminé précisément si les marchés publics de travaux sont un contrat à l'exécution instantanée ou un contrat successif ? L'exécution des marchés de travaux publics s'échelonne dans le temps et le paiement du prix peut se faire en fois ou par acomptes. Il y a lieu de conclure, que le contrat de travaux publics est un contrat successif et partant non ré solvable en principe c'est-à-dire que la résolution dont question ici est la résolution ex nuc.

En droit belge, leur cahier de charge parle de la demande de résiliation pour designer la demande résolution.

Lorsque le marché de travaux publics est divisé en lots séparés, le marché peut être résolu partiellement contrairement au droit commun.

L'action en résolution appartient à la fois au maître de l'ouvrage et à l'entrepreneur adjudicataire chacun étant créancier de son obligation, d'où la résolution dans certaines occurrence au tort partagé ou réciproque.

La marché de travaux étant un contrat synallagmatique, la clause résolutoire est toujours sous entendue.

Le cahier spécial des charges peut contenir du pacte commissoire exprès dérogeant à l'esprit de l'article 82 du code civil congolais livre III. En d'autres termes, les parties ont prévu expressément la résolution du marché (alors que celle-ci est toujours sous entendue) dans une clause et les conditions de son application, ce qui limite le pouvoir d'appréciation du juge selon le degré d'expression du pacte commissaire.

Si le pacte commissoire exprès est simple, le pouvoir du juge est limité à la liberté d'accorder la résolution ou pas sans apprécier la gravité du manquement commis. Le juge n'a plus le pouvoir d'accorder le délai de grâce. Il peut apprécier s'il y a eu ou non la réalisation de la condition résolutoire ou de la force majeure. La mise en demeure reste obligatoire.

Si le pacte commissoire exprès est entendu, la résolution est de plein droit sans mise en demeures préalable. Les tribunaux interviennent pour constater la résolution.

Le pacte commissoire exprès peut être enfin plus étendu.

Pour RIGAUX, si les restitutions réciproques sont ordonnées par application de la théorie de l'enrichissement sans cause quand la résolution est prononcée.^1(*)

Pour FONTAINE, il n'y a pas lieu de distinguer comme il est traditionnel de le faire les contrats à exécution instantanée et successive, ni la possibilité ou l'impossibilité de la restitution, vu que la restitution par équivalent est toujours possible. Le critère est celui de la divisibilité du contrat. Si le contrat n'est pas divisible, il y aura rétroactivité complète à la date de sa formation avec des restitutions en nature ou par équivalent ; si le contrat est divisible, la période d'exécution correcte doit être maintenue ; le contrat peut même être maintenu après la commission d'une faute grave si des prestations utiles ont été fournies.^2(*)

Des lors il y a nécessité de distinguer la résolution de certaines notions ci-haut énoncées.

* ¹⁰³ KALONGO MBIKAYI cours de droit civil des obligations d'inédit, destiné aux étudiants de G2 droit 2003-2004. UNIKIN pp.113-114.

* ¹⁰⁴ Idem p. 150.

* ¹ CHAPUS René, Op. Cit. t1. P, 1168

* ² GUILLIEN et VINCENT J. sous la direction, lexique des termes juridiques, 15^e édition Dalloz, paris, 2005, p.546.

* ³ BISSARDON s. guide du langage juridique : vocabulaire,  pièces et difficulté, 2^e ed, coll. Objectif droit, litec, 2005, pp.147et 372.

* ⁴ KALONGO Mbikayi, op. cit., p.88.

* ¹ RIGAUX Paul, op. cit. p. 319

* ² FONTAINE M. « La rétroactivité de la résolution des contrat pour inexécution fautive in RCJB, 1990, pp.379 ets , cité par RIGAUX Paul op. cit. p.319