De la résolution des marchés publics de travaux en droit positif congolais

§3. Pouvoir de résiliation unilatérale

Pour Martine LOMBARD, ce pouvoir est le prolongement du pouvoir de modification unilatérale. Et souvent on confond les deux pouvoirs reconnus à l'administration. La résiliation unilatérale ne peut pas être annulé par le juge pour illégalité^100(*).mais le droit administratif n'invente pas la roue car l'article 441 du code civil congolais livre III consacre déjà cette prérogative exorbitante de droit commun au bénéfice du maître de l'ouvrage privé.

§4. Pouvoir de modification unilatérale

Ce pouvoir a eu au départ un fondement jurisprudentiel puis il devint règle générale des contrats administratifs surtout en droit français (arrêt union des transports publics urbains et régionaux). Le pouvoir de modification ne doit pas porter atteinte à l'économie générale du contrat.

En droit congolais des marchés publics, l'article 42 du cahier général des charges consacre `expressis verbis' le pouvoir de modification unilatérale mais cela se fait moyennant un supplément de prix pour les travaux supplémentaires. Ce pouvoir cesse toute fois à la limite même de l'objet sur lequel l'entrepreneur s'est engagé à supporter son concours.

Ainsi jugé que « si le pouvoir unilatéral de l'administration de modifier les clauses d'un contrat passé par elle ne peut être contesté, ce pouvoir n'est cependant pas absolu. Il doit respecter l'objet initial de l'entrepreneur à raison des frais ou du préjudice que la modification lui cause.

Les dispositions des cahiers de charges qui tendent à exclure dans certains cas le droit à l'indemnité de l'entrepreneur sont évidement d'interprétation restrictive ; elles trouvent une limitation dans le critère de prévisibilité et ne jouent donc que pour autant que les aléas normaux du forfait n'aient pas été outrepassés.... ^101(*)» remblais, la présence de troncs d'arbres, la cote inattendue du lit d'un cours d'eau, etc.

L'article 25 du cahier général des charges congolais en donne l'ébauche.

La théorie du fait du prince en droit de travaux publics rime avec le pouvoir de modification unilatérale de l'administration contractante. Dans ce cas, l'administration exerce un pouvoir dont il importe pour qu'il ne lui ait pas été conféré par le contrat. Le fait du prince, extérieur aux parties contractantes, n'est pas de nature à donner droit au rétablissement de l'équilibre financier du contrat. Le fait du prince peut aussi être l'oeuvre d'une personne publique contractante (maître de l'ouvrage) mais agissant en une autre qualité que celle de partie au contrat^102(*).

L'état d'imprévision appelle l'application de la théorie de l'imprévision. Cette situation voisine de celle de sujétions imprévues oblige l'administration d'aider financièrement l'entrepreneur à exécuter l'entreprise lorsqu'un événement imprévisible et étranger à la volonté des parties a provoqué un bouleversement de l'économie du contrat. Cette théorie permet la continuité des services publics. Peu importe que la clause « rebus stantibus... » Soit stipulée dans le cahier spécial des charges. Les circonstances raisonnablement imprévisibles sont notamment : les grosses roches, l'inondation du chantier, la dévaluation monétaire, incendie des matériels de l'entrepreneur, hausse des coûts salariaux, le pillage,....

Répertoire de quelques marchés de travaux exécutés dans la ville de Lubumbashi

N°	Objet du marché	Maître de l'ouvrage	Entrepreneur	Maître d'oeuvre
1	Réhabilitation de homes 2, 6,10. (en exécution)	Université de Lubumbashi	Malta Forrest, B.M. TRADING, SAFRICAS	KOCO B.C.E.C.O
2	Plantation des panneaux publicitaires modernes (finis)	Mairie de Lubumbashi	PUBLI-INTER	Division urbaine d'urbanisme et habitat
3	Réhabilitation de l'aéroport international de la Luano (suspendu)	Province du Katanga	MALTA-FORREST	OFFICE DES ROUTES
4	Réhabilitation des bâtiments devant abriter le tribunal de commerce	Province du Katanga		COPIREP
5	Eclairage public de la route	Province du Katanga	E.G.MALTA FORREST	SNEL
6	Clôture de la concession GECAMINE du carrefour (building Congo) (en exécution)	GECAMINES	JOCO CONSTRUCTION	Ingénieurs de la GECAMINES
7	Réhabilitation de la route Lubumbashi-Likasi (en exécution)	Province du Katanga	MALTA-FORREST	OFFICES DES ROUTES
8	Construction d'un monument au niveau de l'arrêt `docteur' (en finition)	Université de Lubumbashi
9	Réfection et revêtement des routes urbaines (en exécution)	Province du Katanga	OFFICE DE VOIRIE ET DRAINAGE	Division provinciale des TPI
10	Réhabilitation de la route nationale n° 1, tronçon Kasumbalesa-Lubumbashi (fini)	Province du Katanga	E.G.M.F.	OFFICE DES ROUTES
11	Construction des maisons d'habitation aux baux (en projet)	Province du Katanga	Non encore adjugé	Non encore choisi

N .B : - certains travaux de débouchage de canaux, d'excavation, et de construction des canaux d'évacuation des eaux pluviales sont exécutés en régie par la province grâce aux cantonniers de la division de travaux publics.

- La société Malta Forrest s'arrache la part de lion dans l'exécution des marchés de travaux publics dans la ville de Lubumbashi (environ 50 % des marchés à lui seul), cela s'explique son honorabilité, notoriété, ses garanties techniques, financières et professionnelles suffisantes. (lire au verso la décision de non recours à l'adjudication publique n° 10.2/002/DP/KAT/2004 du président du conseil provincial des adjudications du Katanga).

- La maîtrise d'oeuvres pour les marchés de travaux publics routiers est confiée à l'office des routes pour les routes d'intérêt national et) à l'office de voirie et drainage pour les routes urbaines et celles de déserte agricole.

Faut-il laisser l'administration le pouvoir de sanctionner seul son cocontractant ou déférer ce pouvoir exclusivement à un organe indépendant et impartial qui est le juge ? C'est la question que nous abordons dans le deuxième chapitre.

* ¹⁰⁰ Lombard, M., op. cit., p.253.

* ¹⁰¹ Tribunal de Bruxelles, 21 novembre 1959, 11è chambre, S.A. éd. D.... c/ soc. Nat. Distrib-d'eau, inédit, cité par FLAMME et alii, op. cit., pp. 913-914.

* ¹⁰² CHAPUS René, op. cit., t 1,p.1162.