De la résolution des marchés publics de travaux en droit positif congolais

§2. La résolution et notions voisines

1° la résiliation est l'acte par lequel les parties mettent fin à un contrat successif volontairement. La résiliation supprime pour l'avenir le contrat successif, en raison de l'inexécution par l'une des parties de ses obligations. Par contre la résolution agit en principe ex tunc (rétroactivement) en principe, la résolution est toujours l'oeuvre du juge et la résiliation l'oeuvre des parties.

Certains contrat successifs peuvent être soumis au juge pour suppression, il y a à notre avis, résolution ex nunc ou résiliation judiciaire. C'est le cas lorsque le maître de l'ouvrage n'ordonne pas le commencement des travaux dans le délai réglementaire, l'adjudicataire peut demander au juge la résiliation et/ou les dommages- intérêts le juge prononce la résiliation car le marché est divisible et la rétroactivité est possible. Mais s'il y a eu exécution partielle des travaux le juge prononcera, la résolution ex nunc ou la résiliation judiciaire.

2° l'expression résolution judiciaire est, à notre avis, un pléonasme par lequel on cherche à insister sur le caractère judiciaire ou l'intervention du juge car toute résolution est toujours judiciaire même en cas d'un pacte commissoire exprès plus entendu.

3° la résiliation pure et simple est une mesure d'office résolutoire connue en droit des marché publics qui consiste pour le maître de l'ouvrage qui a perdu confiance dans l'entrepreneur du fait de la faillite, condamnation pénale... à mettre fin au marché et saisir la totalité du cautionnement.

Elle a pour conséquence que l'entrepreneur est déchargé des amandes non encore dues à la date de la résiliation et de tout autres frais, notamment le supplément de prix éventuellement réclamé par l'entrepreneur appelé ultérieurement à remplacer le défaillant ^1(*) c'est une sanction forfaitaire et unilatérale de l'entrepreneur qui met fin au contrat pour l'avenir.

4^e la réalisation de plain droit est celle qui se fait sans formalité de mise en demeure et que les parties apprécient l'opportunité suit à la survenance d'événement qui empêche la survie du contrat le contrat se dissous en soi sans initiatives d'une partie. C'est le cas si l'entrepreneur personne physique décède. L'application de l'article 23 du cahier général des changes et l'article 442 du code civil congolais livre III. C'est le cas aussi lors que l'entrepreneur adjudicataire n'a pas de domicile à proximité du lieu de l'exécution du contrat ou trompe sur sa situation juridique ou financière, il en est de même lorsque l'administration décide d'exécuter les travaux en régie ou par marché pour compte sur toute la partie non encore exécuter de l'entreprise. Il doit en être de même lorsque l'entrepreneur est exclu définitivement des marchés publics (retrait de l'agréation).

5^e la dissolution : selon NGUYEN CHANH TAM, est l'anéantissement accidentel d'un contrat. ^2(*) Pour le lexique des termes juridiques, il s'agit de la disparition d'une institution provoquée par l'arrivé d'un événement déterminé.^2(*)

La dissolution du marché de travaux publics entraine sa liquidation. Les causes de la dissolution peuvent être la résolution, le décès de l'entrepreneur, la résiliation et même la nullité.

6^e la nullité est la suppression du contrat pour absence d'un élément essentielle de sa validité. Le marché de travaux publics peut être annulé pour illicéité de la cause, pour incapacité d'une partie (ex : le district qui contracte un marché de travaux publics) ;

Il peut s'agir aussi d'un vice qui entache un élément essentiel de validité du contrat notamment l'erreur, la violence, le dol ou la lésion.

Le fait pour l'entrepreneur de tromper sur sa situation juridique et financière est un dol qui peut amener l'autorité adjudicatrice à contracter sous erreur et entrainer la nullité du marché de travaux publics.

7^e la caducité est l'état d'un acte juridique parfaitement valable, mais qui perd son efficacité pour l'avenir en raison de la surveillance d'un fait précis. C'est le cas d'un soumissionnaire qui dépose son offre valable dans son fond et dans sa forme mais qui meurt avant la séance d'ouverture des soumissions ; son offre tombe caduque. Il en est de même de l'acte d'adjudication lorsqu'il n'est pas suivi d'un ordre de commencer les travaux. La résolution s'éloigne de la caducité comme rond et carré.

La résolution en R.D.C soulève la question du procès équitable lorsqu'on consulte la carte judiciaire.

* ¹ Flamme et alie, op. cit, p. 976.

* ² Nguyen chanh Tam, lexique de droit des affaires zaïrois, Cnrs, Kinshasa 1972, p.229.

* ² Guillien, r et Vincent j. op. cit. p. 232.