De la résolution des marchés publics de travaux en droit positif congolais

III. CHOIX ET INTERET DU SUJET

L'homme conscient et volontaire ne peut poser un acte (exemple ; choisir un sujet de mémoire) sans un motif qui en est l'intérêt. C'est l'intérêt qui motive l'action. D'où la démarche qui veut qu'on donne l'intérêt du sujet et par ricochet justifier le choix.

L'étude de la résolution des marchés publics de travaux présente un double intérêt, l'un personnel, l'autre scientifique.

Au plan personnel, nous avons toujours aimé le droit des contrats et le droit public en général. Cette étude nous permet de maitriser d'avantage le droit de travaux publics et ses particularités liées aux modes de terminaisons de marchés publics de travaux et à la notion de l'effet attractif de la notion de travail public. C'est dire qu'en amont, cette étude nous ouvre à la connaissance d'un droit peu connu de l'opinion publique juridique congolaise et en aval elle permet d'assimiler le marché public de travaux dans ses spécificités.

Sur le plan scientifique, cette étude a le mérite de mettre en musique les notions de droit public, de droit privé et celle de droit économique et social, ce qui brise la `summa divisio' du droit et confirme unicité du droit. A travers l'étude des marchés de travaux publics, il ressort aussi intérêt lié à la différenciation entre le contrat d'entreprise (louage d'ouvrage) prévu par le code civil congolais livre III et le contrat de travaux publics réglementé par l'ordonnance n°69/279 du 05 décembre 1969 et le cahier général des charges qui constituent tous en pratique un louage d'ouvrage. Cette étude aborde encore les procédés de règlement des litiges portant sur les travaux publics exécutés par l'entrepreneur cocontractants avec un accent mis sur l'affront entre les procédés non juridictionnels et ceux juridictionnels particulièrement la résolution.

IV. PROBLEMATIQUE ET HYPOTHESE

Toute recherche scientifique a pour point de départ un problème à résoudre. Dans le cadre de ce travail nous commencerons par l'exposé du problème (A) et terminer par la proposition de solutions provisoires qu'il faudra vérifier, confirmer ou infirmer au corps de ce travail (B).

A. PROBLEMATIQUE

Le savants, dit- on, n'est pas celui qui a la totalité du savoir mais plutôt celui qui sait poser le problème. Donc est savant celui qui sait ce qu'il ignore et partant ce qu'il recherche^1(*)

Le point de départ de notre étude est la préoccupation de savoir si les marchés publics de travaux quoi qu'ayant des clauses exorbitantes de droit commun, pourraient être soumis au régime de droit privé et plus particulièrement être résolus par le juge.

La question est facile à concevoir lorsque la victime des manquements aux obligations contractuelles est l'entrepreneur qui ne dispose que du recours juridictionnel (à part le recours administratif,...) pour recouvrer ses droits lésés. L'action judiciaire de l'entrepreneur peut tirer l'administration devant le juge.

La question devient délicate lorsqu'il faut que l'administration demande au juge de sanctionner les manquements de l'entrepreneur ou de supprimer le contrat qui n'est plus viable alors qu'il lui est reconnu le pouvoir de sanction sur l'entrepreneur cocontractant en vertu des clauses exorbitantes de droit commun.

Ces sanctions sont la résiliation unilatérale et la résiliation pure et simple, la mise en régie, le marché pour le compte, l'exclusion, les amendes et retenues, pour retard, retenues des charges fiscales et sociales impayées...

Devant ce droit d'option entre le pouvoir de sanctions unilatérales et le droit de saisir le juge sur la base des articles 40 à 43 et 82 du code civil congolais livre III pour obtenir l'exécution forcée ou la résolution avec dommages-intérêts ; l'administration congolaise n'a qu'un choix comme le révèle la pratique : sanctionner unilatéralement son cocontractant avec risque d'arbitraire. L'Etat de droit en souffre, car dans ce dernier, nul ne peut se faire justice à soi-même et que toute personne a droit un juge. Or l'Etat est la première personne, il devrait pêcher par l'exemple en s'abstenant de se rendre justice à l'égard de ses cocontractants.

Et les décisions de sanction unilatéralement bénéficient du privilège du préalable et de l'exécution d'office, ce qui insécurise les entrepreneurs cocontractants de l'administration `lacto sensu'. Même si le juge pouvait rétablir à postériori l'entrepreneur dans ses droits, il n'existe pas des voies d'exécution forcée contre l'administration toute puissante.

Il y a là non seulement un déséquilibre entre parties au contrat mais aussi une insécurité juridique et judiciaire qui effraye et chasse les investisseurs dans le domaine de travaux publics qui influe sur le marché du travail et empêche la concurrence profitable à l'Etat.

Or l'Etat actuel de la pensée juridique dans le monde tourne autour de l'équilibre des pouvoirs entre l'Etat et les particuliers dans les secteurs considérés jadis comme le fond régalien^2(*) et `a fortiori' dans les relations contractuelles.

La même pensée qui mène le monde juridique aujourd'hui oscille entre la libéralisation de tous les monopoles inutiles dont le monopole de la justice et la coexistence du secteur formel avec l'informel.

Toutes ces préoccupations peuvent se formaliser en quatre questions cruciales :

1° pourquoi les parties aux marchés aux travaux publics ne recourent guère à la résolution judiciaire en droit congolais ?

2° les parties au marchés de travaux peuvent-elles s'opposer tous les principes de droit commun relatif aux contrats synallagmatiques notamment `l'exceptio non adimpleti contractus' ?

3° quelle est la nature juridique du contentieux des marchés de travaux publics ?

4° comment peut-on protéger l'entrepreneur (comme partie juridiquement faible du contrat) sans sacrifier l'intérêt général pour rétablir l'équilibre contractuel ?

Autant de questions auxquelles nous tenterons de répondre sommairement et provisoirement ; un revirement de position étant toujours possible au fil d'étude.

* ¹ NGINDU MUSHETE, A., cours d'initiation à la philosophie du droit, G1 Droit, université de MBUJI MAYI, 2002-2003, inédit.

* ²Lire AKELE ADAU, justice privée dans un Etat de droit ; MATADI NENGA,  la question du pouvoir judiciaire en RDC ; MARTIN, théorie du droit et la pensée juridique contemporaines...